《名牌》：精英年鉴之“大国进步事件”

　　电影： 《天下无贼》 原片导演：冯小刚

　　释义：法律是用来协调社会关系的公器，但是多年以来，“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”的立法实践，让“公器”一定程度上变成了“私器”。我们认为，打开天窗说亮话不仅是形式的一种变化，更是立法思想的根本转变，唯有把立法过程摊在阳光下接受检验，方能实现“天下无贼”的美好愿景。

　　天下无贼

　　立法改革：打开大门切蛋糕

　　两个人分一块蛋糕，有没有一个完美的方案，可以让两个人都对自己拿到的部分表示满意？

　　这个问题建立在两个前提之下：第一，每个人都想要相对大的那一块；第二，无论切蛋糕的技术多么精湛，两块蛋糕不可能完全一样大。

　　在这种情况下，可以有一个解决办法：让A来切蛋糕，但让B首先来挑选属于自己的那一份。根据前面所设的两个前提，A为了不让自己吃亏，一定会尽量地把蛋糕分得平均。

　　这个故事说明了一个道理：如果实体不能做到100% 公正(世界上没有两块完全一样大的蛋糕)，可以通过程序来实现公正。

　　假如把法律—尤其是用以协调平等主体间关系的私法—视作一块蛋糕，每个个体都希望从法律中收获(至少是保护)自己的利益，那作为立法机关的人大及作为行政机关的政府部门，应该为分蛋糕的人提供一个通道，让所有个体充分辩论、争取自己利益，最后由服务机构—政府和立法部门—得出一个最合理方案。

　　把蛋糕放到公众的面前来切，这是立法程序的应有之义。2005年的 《物权法》 草案公开向社会征询意见、尤其是为个人所得税起征点举行听证会，是中国立法史上的破冰之举，为日后 《民法典》 及其它法律的立法工作起到了良好的示范作用。

　　从“征求意见稿”到听证会

　　立法当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过各种途径参与立法活动。

　　—《中华人民共和国立法法》第一条

　　《物权法》 草案之前，中国共有十一部法律经过了草案公布、征询意见的过程：1954年 《中华人民共和国宪法》 、1982年 《中华人民共和国宪法》 、 《中华人民共和国全民所有制工业企业法》 、 《中华人民共和国行政诉讼法》 、 《中华人民共和国集会游行示威法》 、 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 、 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 、 《中华人民共和国土地管理法》 、 《中华人民共和国村民委员会组织法》 、 《中华人民共和国合同法》 和2001年的 《中华人民共和国婚姻法》 。此次的 物权法，被公认为私权领域最重要、与百姓关系最密切的法律，因此也最需要更多、更广泛的民意。

　　至于听证会，迄今为止各地方、各政府机构举行的听证会，大多以水费电费等价格调整、城市规划、见义勇为的褒奖或烟花爆竹是否禁放等地方性、行业性的决策制定和法规制定为主要内容，由全国人大举行立法听证，则以9月27日个税起征点的听证会为首次。

　　无论是草案征集工作，还是听证会的召开，都是民主立法的一种应有形式，2000年颁布的 《中华人民共和国立法法》 不过是强化了这个要求。总的说来，民主立法有以下意义：

　　(1)草案意见的提出与上传、立法听证会，都是公众的民主训练过程。尤其是听证会的现场直播方式，可极大提高民众参与公共事务的能力。

　　(2)媒体对草案的大量报道，使意见的征集过程同时也变成一个普及法律知识的过程。我国已提出到2010年要形成“有中国特色社会主义法律体系”的目标，假如民众的法律化程度不高，这个目标无疑是空中楼阁。

　　(3)“三个臭皮匠，赛过一个诸葛亮”，民间智慧对专家意见是很好补充。民主立法和开门立法与专家相结合，才能产生真正代表民意的高质量的法律。

　　(4)更多地倾听各方意见，让法律更加公正，避免“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”，以及“借立法扩权诿责”等现象的发生。

　　(5)民众通过参与立法，对法律的理解会更深刻，对法律的接受度会更高，从而减少了日后执行法律的阻力。美国学者科恩在其名著 《论民主》 中说：法律可能是不好的(我还可以反对)，但我所参与的确定法律的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们……那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。如果法律是公正的，我可以引以为荣；如果法律是不公正的，我继续有义务为其改善而努力。”

　　立法民主是良法的基础

　　立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育良法之母。

　　—刘武俊(司法部司法研究所)

　　俄罗斯、蒙古1994年完成了民法典；1996年，越南、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦完成民法典。现在世界上有110多个国家有民法典，而作为世界第七大经济体的中国仍然没有颁行民法典。18世纪的 《拿破仑法典》 有1000多页、 《德国民法》 也篇轶浩繁，而中国现行的 《民法通则》 仅有156个条文，民法典的缺失使众多民事法律制度不完善，也给行政部门干预市场经济和民事生活留下了空间。

　　所以，民法典的创立是崛起的中国最迫切的工作之一。对于改革开放后中国立法的主流思想，北大法学院副教授陈端洪归纳了如下弊端：

　　(1)、工具建构主义。法律在中国的作用并非限制权力，其主要职能是为改革保驾护航，是改革的推进器和护航舰。通过立法程序，官方意志、政策取得规范的、稳定的地位，新的利益格局与权力关系被合法化、永久化。

　　(2)、精英决定论。立法机关通过的法律由政府的专业部门或者立法机关专职的工作人员起草，外行的人大代表不过是负责投票的合法化机器，普通百姓则完全外在于立法过程。

　　(3)、实验主义的立法观。许多新的事物往往先由行政或地方立法调整，经过一段时间的实验，条件成熟时再由全国人大或常委会修改上升为法律。在这种观念支配下，行政立法、地方立法逐渐合宪化，并且成了人大立法的智慧来源。

　　(4)、经济中心主义。立法中的经济中心主义把立法当作推动经济改革与发展的手段，把经济有效性作为指导立法权分配和行使的第一价值准则，相应地民主与权利保障的立法滞后，宪法的原则与规范被触犯而无人过问。

　　陈端洪指出：“二十年的改革使立法观念与体制都发生了巨大的变化，同时也滋生了许多问题……立法‘无序’已经十分严重……要求我们进一步重视民主政治建设中的立法民主化问题。”

　　如上所述，中国的立法一直存在明显的泛行政化色彩，官僚指令在立法的动议和决策中往往有着举足轻重的地位。其实，立法与行政是两种各具风格的活动，行政的关键词是指令、服从乃至强制，而立法的关键词乃是交涉、协商、妥协。广泛的民意代表性是立法与行政的单向度的指令性最为明显的区别。既然法律是公意的载体，是政府为广大纳税人提供的“公共物品”，立法理所应当是最具民意代表性的一项公共事务，是一项全体纳税人的共同事业。

　　《中华人民共和国立法法》 中有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。但据统计，从2000年 《中华人民共和国立法法》 颁布到2004年底，全国有24个省级人大常委会共对39件地方性法规草案举行了38次立法听证会，立法听证逐渐由一种立法方式自觉演化为一项立法制度，极大地推动了民主立法制度的发展。

　　尽管人大尚未建立起草案征集工作的反馈机制，尽管听证会的数量还很有限、也还存在民意代表当花瓶的现象，但我们相信万事开头难，一旦民主立法成为一种制度，以往关门立法的方式自然会被淘汰，而良法的诞生，也就有了新的希望。(文/杨学涛)

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