从职业打假到公益诉讼
傅郁林:出于改进规则、促进社会进步的民间行为至少不要一概将职业打假人的诉讼定义为恶意诉讼。
杨利敏：原告以“欺诈”的合同之债事由提起诉讼是相当勉强的。
尽管十年前围绕“王海现象”引发了大争论，尽管各地的职业打假人在每年“3·15”临近之时都会受到媒体的热炒，但是不容否认的是，社会各界对“知假买假”的质疑从未真正平息过。以经销商、生产商为代表的反对者认为：不是为了自己的生活消费购买商品的，就不属于《消费者权益保护法》第2条规定的消费者。如果说以前职业打假人因为对假冒伪劣产品重拳出击而获得了绝大部分民众的坚定支持，那么现在当一些打假者把矛头对准一些知名企业的时候，普通民众的坚定支持似乎有所动摇。
对此刘殿林的看法是：“这些年一直有人骂我们职业打假人是‘刁民’，我对这么多年的褒贬并不在乎，对于‘王老吉’添加中药材这一问题，13亿中国人都认为很正常，惟独我提出来了，不管我的动机如何，我是合法地按照法律规定程序起诉的，我也是这个产品的消费者，我为什么没有权利告他？”
但事实是，从近些年各地司法审判实践来看，职业打假人作为消费者对企业提出侵权之诉的权利并没有得到一体确认，相反一些地方通过立法否定了职业打假人的消费者身份，一些地方法院亦持这种观点。比如2004年底，浙江省宁波市海曙法院对一起案件的判决中就认为“原告相对于被告而言并非是《消费者权益保护法》中所称的消费者”，因而对其要求赔偿货物款一倍的请求不予支持。
“各地法院对于类似案件的判决结果不一，是因为对《消费者权益保护法》的立法宗旨存在误读。”北京大学法学院副教授、民事诉讼法博士傅郁林认为：“《消费者权益保护法》的立法宗旨是倾向于保护处于弱势地位（特别是由于产品信息不对称）的消费者权利，但职业打假人并不能算上述意义上的消费者。适用该法所规定的‘假一赔二’的赔偿方式必须以被告构成‘欺诈’为前提，所谓欺诈是指故意向消费者隐瞒本应当公开的信息而诱使消费者在不知情的状况下购买该产品。
打假公司常常是知假买假，他们是在明知所购买的商品存在其所声称的瑕疵的前提下与生产者或销售者进行交易的。在此情形下，即使对‘欺诈’采取举证责任倒置的方法———由被告证明自己不是故意对原告隐瞒信息———原告一边声称产品有假，一边多处购买该产品，也足以表明原告主张对方‘欺诈’是显然不能成立的。同时，对于产品信息的公开应当到何种程度才能符合《消费者权益保护法》所规定的消费者知情权的标准，法院不应当作过于宽泛的解释。
一般商品如果附有合格证、使用说明书以及其他类似的商检合格所要求文件时，即应视为已满足了信息公开的要求。一些传统食品或饮品，其成分可能早已广为知悉和接受，告知义务的标准与新产品应当有所不同。比如，花生米不需要告知食用方法，果冻就需要。”
对于十年来构成职业打假人索赔或诉讼基本法律依据的“买一罚二”规定，傅郁林认为：“惩罚性的处罚措施一是对消费者的补偿，一是对企业的处罚。从某种意义上来说，职业打假人的出现是社会对官方管理以及执法上的不力所产生的回应，但他们自己和一些公众甚至某些司法机关都混淆了两种处罚的性质。对消费者的补偿要通过消费者启动诉讼来实现，但起诉者应当承担相应的举证责任；后一种则应当由国家行政机关来实施。”
从云南、山西等地假酒致数十人死亡惨剧，到过量农药蔬菜导致数十名中学生中毒事件，再到安徽阜阳上百名婴儿变成“大头娃娃”，不容否认的是，目前中国社会市场规则尚未形成有效控制，政府部门监管水平以及执法力度都难尽如人意，仍然需要给公民出于维护自身以及社会公共利益的目的诉诸法律的行动，给出合理合法的途径与空间。
在傅郁林看来，有一个适当的途径就是公益性诉讼：“出于改进规则、促进社会进步的民间行为应该鼓励，至少不要一概将职业打假人的诉讼定义为恶意诉讼。在假冒伪劣猖獗的情况下，职业打假人的许多行动客观上有助于建立诚实信用的市场规则。很多发达国家法律允许公民或者团体提起公益诉讼，在普通民事诉讼中也会通过分配诉讼成本分担的倾斜性制度调节公益性质的诉讼和恶意诉讼（比如私人之间为了鸡毛蒜皮的陈年老账或商业竞争等不良动机而提起的诉讼）。
我国尚未建立公益诉讼制度，许多公害性行为和侵害国家利益的民事行为无论是检察院还是其他组织或个人都无力采取合法的途径来遏止；而且现行调整群体性侵权纠纷的代表人诉讼制度也经常面临各种障碍而未能良好运行；诉讼费用制度既未体现鼓励有益诉讼的宗旨，也未体现和显示抑止恶意诉讼的功能。”这些制度上的缺陷使评价和处理职业打假人提起的诉讼面临两难困境。
在我国，目前只有检察机关代表国家向法院提起追究被告人刑事责任的诉讼可归为公益诉讼，有个别地方的检察院目前已经开始尝试代表国家对违反公益的当事人提起民事起诉，但检察院这一非常必要的功能由于缺乏法律依据而受到多方面的质疑。除此之外，正常的途径是由公民或组织举报，由有关行政主管部门进行检查并决定是否给予行政处罚。但是如果有权行政机关不作为，公民或组织除了向其上级机关或各级人大反映，似乎还没有见到能够通过诉讼渠道令问题解决的相关报道。
对此，杨利敏认为：“民事诉讼保护的是公民的民事权利，在民事诉讼中，原告必须向法院证明对方的行为使自己遭受了民事侵权法或债法上的侵害。但在本案中，原告并没有主张王老吉凉茶对自己的健康造成了现实的或具有现实可能性的危害。而被告凉茶的生产经过了有关行政主管部门的批准，该行为即被推定为合法，同时，被告也明示了凉茶的配方，因此，原告以‘欺诈’的合同之债事由提起诉讼也是相当勉强的。
如果真正要达到促使行政机关对药用植物进入食品领域进行严格把关的目的，法律途径应是对行政主管机关的‘批准’决定提起行政诉讼。在行政诉讼中对某种植物是否能认定为药食同源进行争议，此时的证明责任在于行政机关。但这里所存在的困难是行政诉讼起诉资格的限制，对行政决定提起诉讼要求起诉人具有‘诉讼利益’，即通过诉讼能够获得保护的充分的个人利益，而《食品卫生法》第十条所保护的原则上系不特定社会公众的利益及公共利益，而非某些特定群体或个人的利益。目前各国立法和司法实践中的通例是扩大行政诉讼的原告资格，放宽传统上对‘诉讼利益’的解释，使得个体公民能够通过诉讼渠道促使行政机关尽到对公共利益的责任。如果原告能够证明他因为饮用王老吉凉茶造成了身体健康方面的损害，他可以考虑以此为理由对行政主管部门批准凉茶生产的行为提起行政诉讼，因为该批准行为已对他造成了事实上的损害，因而具有利害关系。”
同时，杨利敏还认为，“如果原告确实能够证明损害的存在，他也可以以此为理由对被告提起侵权法上的诉讼，被告仍需对此承担责任。行政机关的批准可以成为被告合同法上的免责事由，但是不能成为侵权法上的免责事由……这个案件最终反映的问题是，在个体利益与公共利益具有复杂纠葛的现代社会中，如何建立起畅通的法律渠道，以能通过公民个体的力量，最终促使行政机关有效地对公共利益承担责任。”
3月21日，记者想就食品中添加药品的问题属于哪个部门管理，打电话给卫生部卫生监督中心，一位工作人员告诉记者：“2003年8月之前食品保健品生产的评审归卫生部管，之后便移交给了药监局。”
记者致电广东加多宝公司，该公司企管处工作人员肯定地告诉记者：广东卫生监督所已于2004年9月份将“夏枯草”作为传统的食品或食品原料上报卫生部。
记者随后又打电话到卫生部卫生监督中心询问此事是否属实，该中心工作人员答复说：“这是我们的内部工作不能告知，有什么需要采访的事情请与新闻中心联系。”广东卫生监督中心有关部门亦以同样的理由拒绝回答记者的提问。
而原被告双方依据其得出相反结论的《食品卫生法》，自1995年迄今十年以来，主管部门并没有制定出一个实施细则。
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