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“王老吉”饮料被告事件采访录
作者： 转贴自：工人日报 点击数：6045
曾以“怕上火，喝王老吉”广告占据央视黄金时段的“王老吉”生产厂商———广东加多宝饮料食品有限公司——近来颇为上火：继3月16日被职业打假人刘殿林推上北京市东城区法院的被告席之后，3月21日再次在北京市西城区法院听到刘殿林对其产品的质疑，而基于同样理由的诉讼场面，3月28日又在北京市海淀区法院重演。 这几起案件的第一被告分别是产品的经销商———北京东安市场、西单购物中心、翠微家园超市、华联商厦以及当代商城，然而原被告双方心里其实都明白，刘殿林真正要挑战的是生产商，而会因为判决结果受到直接影响的，当然也是生产商，尽管生产商在这几起诉讼中都只是第二被告。 生产商：出示多项证据力求证明“王老吉”符合生产审批手续并通过了相关食品生产标准。 刘殿林在起诉状中称，“夏枯草”没有被列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（以下简称《卫生部通知》）中所附的“既是食品又是药品的物品清单”，可是却被收录进了《中华人民共和国药典》2000年版，“按照《食品卫生法》第十条的规定，普通的食品饮料中不得加入中药，王老吉凉茶批准文号为粤卫食证字：(2003)第0000A00002号，只是普通食品饮料，怎能擅自添加《食品卫生法》明令禁止加入的药品呢？”刘殿林因此认为“王老吉”的生产、销售行为违反了《食品卫生法》相关规定，构成了事实上的欺诈行为，依据《欺诈消费者行为处罚办法》，请法院判令相关商场退还货款10元，商场连同产品生产商加多宝公司依法赔偿10元，并承担本案诉讼费用。 加多宝公司在法庭调查中出示了20余份证据材料，用来证明“王老吉”不仅具有合格的生产审批手续，而且通过了控制食品生产安全的ISO9001、GMP等标准，而其中以广州中医药大学中药学教授黄兆胜为组长、华南理工大学食品工程学教授曾庆孝为副组长，广东省疾病控制中心、广东省卫生监督所、广东省食品药品监督管理局等有关专家签名出具的专家论证意见认为，“王老吉”凉茶在岭南地区已有170多年的饮用历史，至今未见不良反应及记录，沿用传统配方的灌装王老吉凉茶经广东省疾病预防控制中心（原广东省卫生防疫站）检验符合卫生标准，毒理学安全性评价及人体试食实验证明食用安全。 对此，庭审中承认自己在广东时也常喝“王老吉”的刘殿林却有着不同的看法：“王老吉有170多年的历史不假，可是那时候还没有《食品卫生法》，此外，过去这个产品主要是在广东地区销售，作为一种药和饮料的中间体，当地人发烧了或者上火了喝，应该说有很强的地域性，而现在灌装饮料的销售已经超出了广州扩展到了北方，那么北方人食用它是不是安全呢？而且大部分人是为了预防上火来喝，会不会有副作用？” 加多宝公司的代理律师谢冠斌认为：《食品卫生法》第10条虽然规定了“食品中不得加入药物”这一原则，但同时也规定了“按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外”，也就是说，某些药品也可以作为食品，或者添加到食品中。 至于《卫生部通知》，律师认为：“作为一个部门规章，该通知并非是对《食品卫生法》的修改，况且‘卫生部保健食品药品名单’也是一个不断更新的名单，这个名单实际上是作为第一批公布于1987年，2004年卫生部还专门发文（卫监一便函[2004]195号），要求进一步汇集作为普通食品管理的产品目录，广东卫生监督所也于同年秋季将‘夏枯草’作为传统的食品或食品原料上报卫生部。可见，不在‘卫生部保健食品药品名单’中的药品，不一定不是药食同源的物品。” 记者找到原被告依据其得出相反结论的《卫生部通知》，发现“夏枯草”的确不在“既是食品又是药品的物品清单”中，但是也不在“保健食品禁用物品名单”中。 对此，北京大学法学院行政法学博士生杨利敏认为：“从《食品卫生法》第十条的逻辑结构来看，一种有药用价值的植物如果能符合第十条但书的规定，即‘按照传统既是食品又是药品的’，就属于可作为食品或食品的一部分使用之列。而某种植物是否属于‘既是食品又是药品的’，其认定权限在于行政机关。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》是《食品卫生法》第十条的延伸，该规定虽然依据第十条列了三张清单，但由于我国是一个植物资源极其丰富的国家，列举的清单是不可能穷尽的，因此只要不是属于‘禁止’清单上的植物，都存在作为食品的可能性，这需要行政机关针对具体情况来作出判断。” 杨利敏说：“行政主管部门作为《食品卫生法》的执行机构，在涉及药用植物作为食品或食品的一部分的批准时自然需要执行《食品卫生法》第十条的规定，其是否‘批准’的决定中就包含了对该种药用植物是否属于‘既是食品又是药品’的评估。因此，在原则上，一旦行政主管部门批准了某种有药用价值的植物作为食品原料、配料或添加剂使用，就应当认为该种食品的生产是符合《食品卫生法》第十条的规定的。” [NextPage] 刘殿林起诉“王老吉”图的啥 刘殿林：我是合法地按照法律程序行使权利。我根本没有整他们的意思。 记者注意到，2005年2月24日刘殿林诉“十三香”案件审理时，“十三香”代理律师也曾质疑刘殿林分别在北京市东城、西城、崇文三个区，以同样案由针对河南十三香集团提起8起诉讼的动机。 “恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，在美国，这种侵权行为被称之为‘无正当理由的诉讼’，包括三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用民事诉讼程序，以及滥用诉讼程序。”中国人民大学教授、民商事法律科学研究中心副主任杨立新介绍说：“前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼程序，其目的是为追求刑事、民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的，第三种侵权行为是行为人有诉权，但是故意利用这种诉权提起刑事或民事诉讼程序控诉他人，目的是为了达成该诉讼程序目的以外的其他非法目的，给被诉人造成损害的行为。” 法律渊源上靠近大陆法系的我国法律并没有恶意诉讼的规定，尽管诉讼费用由败诉人承担的原则，以及知识产权案件不当诉讼败诉反赔、承担诉讼费用、出具伪证被制裁的判例等，可以视为客观上限制或防止滥用诉权的机制，但是并不代表恶意诉讼就是我国实体法中的一个法律概念。 近年来法学界不断出现立法规制恶意诉讼的呼声，一些学者投书媒体探讨恶意诉讼的涵义、成因以及现实危害，呼吁在修改民法典以及诉讼法律时加大对恶意诉讼的惩治力度，在民法典起草初期，曾对恶意诉讼作出了规定，但是在全国人大最后公布的民法典草案中，这一条又被拿掉了。而且据了解，最高人民法院高层的主流意见并不认为恶意诉讼是目前中国司法实践中存在的主要问题。 刘殿林在接受记者采访时表示，自己不懂什么叫恶意诉讼，自己是合法地按照法律程序行使权利。 记者：听说你在起诉之前曾经联系过企业？ 刘殿林：是的。起诉之前，我曾经打电话给加多宝公司，他们公司工作人员问我是谁，干什么的，我叫他们看我的网站。我原来是想把问题提出来，但是他们根本无意去听。 记者：如果他们听了，会是什么结果？ 刘殿林：如果他们承认或者接受我说的观点，考虑用其他替代产品或者将来再更改，那就什么事也没有了，我根本就没有整他们的意思。 记者：有没有想过向有关部门举报？ 刘殿林：我也准备向有关行政主管部门举报。但是你也知道，这些部门每天信访材料可以用车拉，我的举报只会被淹没，然后就石沉大海，采用诉讼的途径不管是不是胜诉，至少法院受理以后会给你个说法。 记者：不管是起诉“十三香”还是“王老吉”，你都是在不同的法院进行了多个诉讼，为什么要这样做？ 刘殿林：如果只在一家法院起诉，法官可能很轻易主观地做出判断，而起诉到三个法院，任何一个法官都不敢轻易主观地判决，法官之间也可能要沟通，还可能请示上级法院，上级法院就有可能再咨询有关的行政管理部门，这有利于事实的最终查清。 记者：你提起这些诉讼的最终目的，是否和你们公司的经济利益有关系？是否有这些知名企业的竞争对手在背后支持？ 刘殿林：我们公司是靠受国内外企业委托帮其打假来盈利的，这几年我们帮助受托企业挽回的损失就有几千万。我们并不需要像以前那样在商场买假索赔来挣钱。你问我是不是拿了什么企业的钱才这么做的，我不做任何解释，事实胜于雄辩。记者：那么你起诉的目的到底是什么呢？ 刘殿林：食品安全应该是企业、消费者、执法机关共同关注的大问题。我希望通过打官司给立法者提个醒，对过去的过时的法律法规应该及时加以完善，同时要适时及时地加强监督，我还想提醒各级行政执法机关和审批部门，在审批许可证的时候应该考虑到现行法律是否允许。 [NextPage] 从职业打假到公益诉讼 杨利敏：原告以“欺诈”的合同之债事由提起诉讼是相当勉强的。 对此刘殿林的看法是：“这些年一直有人骂我们职业打假人是‘刁民’，我对这么多年的褒贬并不在乎，对于‘王老吉’添加中药材这一问题，13亿中国人都认为很正常，惟独我提出来了，不管我的动机如何，我是合法地按照法律规定程序起诉的，我也是这个产品的消费者，我为什么没有权利告他？” 但事实是，从近些年各地司法审判实践来看，职业打假人作为消费者对企业提出侵权之诉的权利并没有得到一体确认，相反一些地方通过立法否定了职业打假人的消费者身份，一些地方法院亦持这种观点。比如2004年底，浙江省宁波市海曙法院对一起案件的判决中就认为“原告相对于被告而言并非是《消费者权益保护法》中所称的消费者”，因而对其要求赔偿货物款一倍的请求不予支持。 “各地法院对于类似案件的判决结果不一，是因为对《消费者权益保护法》的立法宗旨存在误读。”北京大学法学院副教授、民事诉讼法博士傅郁林认为：“《消费者权益保护法》的立法宗旨是倾向于保护处于弱势地位（特别是由于产品信息不对称）的消费者权利，但职业打假人并不能算上述意义上的消费者。适用该法所规定的‘假一赔二’的赔偿方式必须以被告构成‘欺诈’为前提，所谓欺诈是指故意向消费者隐瞒本应当公开的信息而诱使消费者在不知情的状况下购买该产品。 打假公司常常是知假买假，他们是在明知所购买的商品存在其所声称的瑕疵的前提下与生产者或销售者进行交易的。在此情形下，即使对‘欺诈’采取举证责任倒置的方法———由被告证明自己不是故意对原告隐瞒信息———原告一边声称产品有假，一边多处购买该产品，也足以表明原告主张对方‘欺诈’是显然不能成立的。同时，对于产品信息的公开应当到何种程度才能符合《消费者权益保护法》所规定的消费者知情权的标准，法院不应当作过于宽泛的解释。 一般商品如果附有合格证、使用说明书以及其他类似的商检合格所要求文件时，即应视为已满足了信息公开的要求。一些传统食品或饮品，其成分可能早已广为知悉和接受，告知义务的标准与新产品应当有所不同。比如，花生米不需要告知食用方法，果冻就需要。” 对于十年来构成职业打假人索赔或诉讼基本法律依据的“买一罚二”规定，傅郁林认为：“惩罚性的处罚措施一是对消费者的补偿，一是对企业的处罚。从某种意义上来说，职业打假人的出现是社会对官方管理以及执法上的不力所产生的回应，但他们自己和一些公众甚至某些司法机关都混淆了两种处罚的性质。对消费者的补偿要通过消费者启动诉讼来实现，但起诉者应当承担相应的举证责任；后一种则应当由国家行政机关来实施。” 从云南、山西等地假酒致数十人死亡惨剧，到过量农药蔬菜导致数十名中学生中毒事件，再到安徽阜阳上百名婴儿变成“大头娃娃”，不容否认的是，目前中国社会市场规则尚未形成有效控制，政府部门监管水平以及执法力度都难尽如人意，仍然需要给公民出于维护自身以及社会公共利益的目的诉诸法律的行动，给出合理合法的途径与空间。 在傅郁林看来，有一个适当的途径就是公益性诉讼：“出于改进规则、促进社会进步的民间行为应该鼓励，至少不要一概将职业打假人的诉讼定义为恶意诉讼。在假冒伪劣猖獗的情况下，职业打假人的许多行动客观上有助于建立诚实信用的市场规则。很多发达国家法律允许公民或者团体提起公益诉讼，在普通民事诉讼中也会通过分配诉讼成本分担的倾斜性制度调节公益性质的诉讼和恶意诉讼（比如私人之间为了鸡毛蒜皮的陈年老账或商业竞争等不良动机而提起的诉讼）。 我国尚未建立公益诉讼制度，许多公害性行为和侵害国家利益的民事行为无论是检察院还是其他组织或个人都无力采取合法的途径来遏止；而且现行调整群体性侵权纠纷的代表人诉讼制度也经常面临各种障碍而未能良好运行；诉讼费用制度既未体现鼓励有益诉讼的宗旨，也未体现和显示抑止恶意诉讼的功能。”这些制度上的缺陷使评价和处理职业打假人提起的诉讼面临两难困境。 在我国，目前只有检察机关代表国家向法院提起追究被告人刑事责任的诉讼可归为公益诉讼，有个别地方的检察院目前已经开始尝试代表国家对违反公益的当事人提起民事起诉，但检察院这一非常必要的功能由于缺乏法律依据而受到多方面的质疑。除此之外，正常的途径是由公民或组织举报，由有关行政主管部门进行检查并决定是否给予行政处罚。但是如果有权行政机关不作为，公民或组织除了向其上级机关或各级人大反映，似乎还没有见到能够通过诉讼渠道令问题解决的相关报道。 对此，杨利敏认为：“民事诉讼保护的是公民的民事权利，在民事诉讼中，原告必须向法院证明对方的行为使自己遭受了民事侵权法或债法上的侵害。但在本案中，原告并没有主张王老吉凉茶对自己的健康造成了现实的或具有现实可能性的危害。而被告凉茶的生产经过了有关行政主管部门的批准，该行为即被推定为合法，同时，被告也明示了凉茶的配方，因此，原告以‘欺诈’的合同之债事由提起诉讼也是相当勉强的。 如果真正要达到促使行政机关对药用植物进入食品领域进行严格把关的目的，法律途径应是对行政主管机关的‘批准’决定提起行政诉讼。在行政诉讼中对某种植物是否能认定为药食同源进行争议，此时的证明责任在于行政机关。但这里所存在的困难是行政诉讼起诉资格的限制，对行政决定提起诉讼要求起诉人具有‘诉讼利益’，即通过诉讼能够获得保护的充分的个人利益，而《食品卫生法》第十条所保护的原则上系不特定社会公众的利益及公共利益，而非某些特定群体或个人的利益。目前各国立法和司法实践中的通例是扩大行政诉讼的原告资格，放宽传统上对‘诉讼利益’的解释，使得个体公民能够通过诉讼渠道促使行政机关尽到对公共利益的责任。如果原告能够证明他因为饮用王老吉凉茶造成了身体健康方面的损害，他可以考虑以此为理由对行政主管部门批准凉茶生产的行为提起行政诉讼，因为该批准行为已对他造成了事实上的损害，因而具有利害关系。” 同时，杨利敏还认为，“如果原告确实能够证明损害的存在，他也可以以此为理由对被告提起侵权法上的诉讼，被告仍需对此承担责任。行政机关的批准可以成为被告合同法上的免责事由，但是不能成为侵权法上的免责事由……这个案件最终反映的问题是，在个体利益与公共利益具有复杂纠葛的现代社会中，如何建立起畅通的法律渠道，以能通过公民个体的力量，最终促使行政机关有效地对公共利益承担责任。” 3月21日，记者想就食品中添加药品的问题属于哪个部门管理，打电话给卫生部卫生监督中心，一位工作人员告诉记者：“2003年8月之前食品保健品生产的评审归卫生部管，之后便移交给了药监局。” 记者致电广东加多宝公司，该公司企管处工作人员肯定地告诉记者：广东卫生监督所已于2004年9月份将“夏枯草”作为传统的食品或食品原料上报卫生部。 记者随后又打电话到卫生部卫生监督中心询问此事是否属实，该中心工作人员答复说：“这是我们的内部工作不能告知，有什么需要采访的事情请与新闻中心联系。”广东卫生监督中心有关部门亦以同样的理由拒绝回答记者的提问。 而原被告双方依据其得出相反结论的《食品卫生法》，自1995年迄今十年以来，主管部门并没有制定出一个实施细则。
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