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[专题]法律法规
新破产法向何处去
［ 国际商报 更新时间：2005/1/7
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破产法的适用范围
我国的新《破产法》应适用于各种类型的企业法人，这是适应社会主义市场经济要求的现实考虑。但一些对国计民生有重要影响的行业的企业（如金融企业等）破产，是否也能够完全地（包括程序和实体）适用该法的问题非常值得考虑。
一个非常现实的情况就是，商业银行、保险公司等金融机构的破产确实存在特殊性。这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，需要对其破产时的客户财产的保护作出专门规定。同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序还须经相关监管部门的批准。
从国际经验来看，有两种立法模式。有的国家是在破产法中设专章规定这些企业的破产问题，如美国1978年《破产法典》中对银行破产和公用企业的破产有特殊的规定。有些国家则有专门的单行法来规范这些问题。美国模式的基础在于其破产法的建立有长期的历史，各项规定非常完善。
鉴于中国破产法的历史较短，而且在立法习惯上倾向于进行比较原则性的规定，本人认为，在目前情况下，可以采取另外制定单行法的方式来规范这类企业的破产。但应注意的是，目前金融机构的范围较广，除了商业银行、保险公司、证券公司外，还有基金公司、信托公司，甚至大型金融集团等。所以一个现实的问题是，是否对这些企业的破产都有必要制定单行法？另外，是否有必要对公用企业的破产进行规定？公用企业的范围如何？这些问题仍然值得研究。
破产管理人问题
破产管理人，是指在破产程序的进行过程中，依法负责破产财产的管理、处分、清算、破产方案的拟定以及执行的专门机构（或个人）。各国破产法或商法典中对此有不同的称谓：如大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系国家一般称为“破产信托人”。我国现行的破产法称之为“破产清算组”，正在拟订中的新《破产法》草案则以“破产管理人”取代了“破产清算组”。
管理人的选任———法院指定还是债权人会议选任？
关于破产管理人的选任方式，各国存在3种立法模式：
1．由法院指定破产管理人。这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。
2．由债权人会议选任破产管理人。这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。
3．由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多批评。
我国破产立法究竟应采用何种方式？本人认为，由于破产程序是在法院主持下进行的司法性程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。其次，考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，法院指定管理人也是合适的。但为了防止法院指定管理人所可能带有的弊病，如法官的任人唯亲等，管理人的工作也要受到债权人会议的监督。
管理人的任职资格
对破产管理人的资格可以从以下两个方面进行规定：一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任为管理人的专业人员的范围。法院选任的破产管理人应主要是为社会提供各种服务的独立机构中的专业技术人员，应淡化政府官员在破产清算工作中的地位和作用。比如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所、资产评估事务所、企业管理顾问公司等机构的人员为破产管理人，他们往往具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。二是对管理人的人格品性要求，可规定取消资格的条件。如凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人，不能作为破产管理人；曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过破产管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为破产管理人。另外，破产管理人作为专门负责破产清算的机关，既可以指定多人组成，也可以指定一人组成。这主要由法院根据案件的大小、难易程度而定。
关于对破产管理人监督管理的机构，一是建立专门的行政管理机构，如破产事务管理局，统一负责日常管理工作；二是设立破产管理人行业协会，由协会来进行管理；三是利用现有资源，将这一职能赋予现行体制下的某一行政管理部门，这还需要进一步的讨论。
管理人与法院以及债权人会议之间的关系；法院及债权人委员会对管理人行为监督的实现途径
如前所述，管理人如果由法院指定，则法院对管理人的工作有当然的监督作用。法院可以要求管理人对法院定期报告其工作进展以及存在的问题及解决办法等。另一方面，需要指出的是，由于破产法的基本功能是保护债权人的利益，而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，如有正当理由，可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。这对保障债权人的利益是非常重要的。
管理人的义务、职责以及相关的执业责任
本人认为有必要设定破产管理人的一般义务，在立法上可以规定一个总的义务规则。比如规定破产管理人在执行其职务时，应尽“善良管理人”的义务，其注意程度应与其身份、职业、地位、能力、学识等相适应，同时明确破产管理人违反“善良管理人义务”时应承担的责任。
破产管理人的具体职责主要包括以下几方面：
第一，全面接管破产企业。破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照，移交给破产管理人占有、管理和支配。
第二，保管和清理破产财产。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未缴纳或未足额缴纳出资的出资人补足出资额，为随时顺利地处理和分配破产财产作准备。
第三，代表破产人进行必要的民事及其它活动。包括聘任必要的清算工作人员，为清算目的继续破产人的营业、参加诉讼、和解或仲裁，以及决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同等。
第四，对破产财产进行估价、处理、变价和分配。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。
第五，办理破产人的注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。当破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。
在实践中，由于“假破产，真逃债”现象的普遍存在，对破产管理人的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。当破产管理人违反“善良管理人”的义务对破产财产、债权人或其他相关利害关系人造成损害时，法院可依职权或利害关系人的申请对其予以解任。当然，破产管理人被解任的事由除了违反善良管理人义务外，还包括其不能胜任工作或有其他违法行为。
同时，在对管理人赋予权力的同时，还应对其进行约束，特别是民事赔偿能力的约束。管理人要执行职务，接管债务人财产，应交纳一笔数额不菲的保证金。由于其疏忽懈怠或出现其他违法现象时，破产管理人应承担相应的法律责任，包括民事、行政以及刑事责任。民事责任方面主要是要确定其损害债权人合法利益所应承担的赔偿责任，并相应地规定受损害人的利益救济途径和方式。为确保管理人承担的民事责任能够到位，法律可以要求管理人必须参加执业责任保险。关于行政责任，则应根据破产管理人可能的违法行为，在罚款、暂扣或吊销从业人员资格证、责令停业整顿、取缔经营资格等方面作出相应的规定。至于刑事责任，则可规定按照相关刑事法律进行追究。
管理人的报酬及标准
破产管理人付出了破产管理和清算的劳动，就应该获得合理的工资报酬。根据权利和义务的对应性，这也是要求其承担相应责任的基础，故应在法律上确立破产管理人取得报酬的权利。关于工资报酬的来源，可以这样理解：破产管理人在破产程序中从事的工作，并非为某一方面或是单个权利主体服务，而是为所有的利害关系人服务；所以就其工资报酬的性质而言，应是一种共益费用；既为共益费用，就应从各利害关系人共同利益的客观载体———破产财产中优先列支，对此立法宜做出明确规定。
关于工资报酬的数量，本人认为由债权人会议来决定并支付破产管理人的酬金是不妥的，因为在破产程序这一具有特别强制执行性质的程序中，债权人和债务人的意志在不同的程度上都受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的当事人意思自治原则由债权人与清算人协商决定。事实上，世界上多数国家规定管理人的酬金由法院确定。
从我国的实际情况出发，为防止管理人酬金的偏高或偏低，最好由法律规定。法律在制定管理人酬金标准时，至少应当考虑两个方面的问题：第一，管理人的酬金标准不应比照“诉讼费”的标准来确定，因为两者性质不同。法院在诉讼程序中的审判行为是代表国家的职务行为，应由国家财政支持，而管理人的行为则是具有某种代理性质的有偿服务的市场经济行为。其次还要注意到，破产清算管理既需要法律知识，还需要会计知识，其知识及技术含量和工作的复杂程度一般要超过诉讼程序的相关含量及程度，所以管理人的酬金应适当高于诉讼代理收费标准。另外，由于破产案件的复杂程度不同，破产管理人酬金的标准应有一个幅度，由法院在规定的幅度范围内，根据案件的难易程度具体确定管理人的酬金。
破产债权的清偿顺序
哪些破产债权有优先受偿权？
回答这一问题，首先必须明确何谓破产债权。破产债权是在破产宣告前成立的、不享有优先受偿权的、可以强制执行的，并且非依破产程序不得行使的债权。关于破产债权的范围，国际上有两种分类。一是广义说，即凡是与破产人有关的债权即是破产债权，无论其是否有担保，如美国采此分类。一是狭义说，只有对破产人发生的没有财产担保的债权才是破产债权，英国、日本采此分类。我国现行破产法也是这种观点。这是一个讨论的前提，即破产债权不包括担保债权。在此前提下，本人认为，可以在破产财产（也不包括担保物）中优先受偿的债权主要包括两类，即劳动债权（含职工工资、保险等）和税收债权。这里要说明的是，破产费用和共益债务是在破产财产中优先拨付的，之所以对这两方面的费用不用优先清偿一词，是因为它们从性质上而言并非破产债权。
担保债权的清偿
继续上面的前提，在破产债权不包括担保债权，同时相应地破产财产也不包括设定担保的财产（除非担保价值低于该财产的价值）的情况下，担保债权（实际上主要是英美法系国家的用语）与大陆法系的“别除权”含义是一样的。担保债权的清偿是对破产人财产中不属于破产财产的财产行使，并以担保物的价款为限。当债权数额超过担保物价款时，未受清偿的部分债权只能作为破产债权受偿。当担保物价款超过担保债额时，超过部分属于破产财产，供全体破产债权人分配。享有担保权的债权人如果放弃优先受偿的权利，其债权可作为破产债权受偿。
担保债权的清偿，只能对担保物变卖所得的或经法定程序作价后的价款行使，而不能将担保物直接据为已有，以免发生违法行为及债权与担保物价款不符等弊病。另外，由于担保债权的清偿在实质上不受破产程序的限制，在破产宣告之后，担保权人就可以单独就担保物主张权利，管理人或其他债权人不得阻止或妨碍其行使权利。但担保权人在行使受偿权时，也应通过管理人进行，因为管理人是破产人财产的唯一合法管理者。
职工工资的清偿问题
企业破产时职工利益是必须保护的，这是公民享有的社会保障权利，尤其是对工资债权必须予以充分保护。我国是社会主义的市场经济国家，更应当重视保护劳动者的合法权益。但是，应注意将职工工资放在破产费用和共益债务中，或放在其前进行清偿的主张，均不符合破产程序的基本规律。对此，应借鉴多数国家的做法，将职工工资和劳保费用列为破产费用和公益债务后的第一清偿对象。但这里出现了一个非常具有争议性的问题———
职工工资可以优先于担保债权吗？
对于这一重大争议问题，本人认为，以优先保护职工利益为由，将职工的工资全部放在担保债权之前清偿是不妥的，在法理依据和实际后果等方面都存在严重的问题。
首先，职工债权的拖欠不是企业的债权人所为，而是职工所在企业所为。如果企业是国有企业的话，在某种意义上讲，也可以说是国家拖欠的，立法应从根本上解决拖欠职工工资的源头问题。在破产时让债权人尤其是让有担保债权人去承担由于他人过错（包括政府过错）而产生的不利后果，则是非常不公平的，也将严重影响市场经济的秩序与效率。
其次，这样做表面上看，职工债权可以得到充分清偿，但实际产生的社会后果未必是维护了职工的权益，而更可能是在损害职工的长远利益。因为银行等债权人必然会根据法律规定调整自己的贷款等交易行为，采取相应的救济对策。首先，那些陷入经营困境的企业只要存在欠付职工债权现象，也将因银行不敢再给其发放贷款，其他人不敢再与其进行交易，而提前进入破产程序，职工随之提前失业。而且，有担保债权人一旦发现债务人可能无力还债，将立即启动对担保物的执行程序，而对债务人企业重要生产设备、厂房等资产的执行，也会必然导致企业更快倒闭和职工更快失业。
第三，作为债务人的企业在债权人启动对担保物的执行程序后，甚至在此之前，为了使担保物不被执行，能保留在破产程序中用于清偿职工债权，也将会更早地提出破产申请，甚至在不具备破产条件的情况下创造条件提出破产申请，欺诈破产又多了一个诱因。此外，这样规定还可能放纵恶意拖欠职工债权的现象。经营环境的恶化也必将导致更多的企业破产、职工失业。
本人认为，对职工债权的清偿问题，是否可以考虑从担保物变价价款中拿出一定比例（最多不宜超过20％）予以清偿，由债权人与职工共同分担损失。这样规定不会影响到担保债权人的根本利益和市场经济交易秩序。职工工资仍不足清偿时，则应由政府设置保障基金等其他方式解决。这是在两难抉择中可以考虑采取的变通措施。此外，还可以效法其他地区的经验如我国香港特区，由政府建立对职工债权的保障基金制度，使职工工资得到更为充分的保障。
关于破产重整制度
重整的条件
有人认为，启动重整程序的条件应该是债务人不能清偿到期债务。与此不同的观点是，对企业重整的条件不应加以严格的规定，或者说应对企业重整条件适当放宽。当企业面临财务困境或危机时就可以直接适用重整程序，这样可以增加重整成功的可能性。本人主张放宽重整条件，即使债务人尚未不能支付，但有不能支付的危险和可能时，即可开始重整程序。或者只要债务人认为自己财务困难，即可提出申请。理由如下：一方面，在实践中，企业面临复杂的经营局面和财务困境是一个常态，特别是对大型企业来说，其债权债务关系和财务结构是非常复杂的，企业价值也不能简单地用有无债能力来计算。在很多情况下，对大型企业简单清算会造成企业的现有价值不足清偿。但如果对企业进行拯救，则会保存和增大企业的营运价值。另一方面，重整目的在于挽救企业，当债务人出现支付不能的危险时进行重整，应比其出现不能支付时再开始重整的成功率高，要求债权人所作的让步也较小，故对债权人和债务人均无不利。
重整程序的标的
重整程序的标的即重整程序的适用对象，各国法律对其规定不尽一致，有宽有窄。本人认为，将重整程序适用于小企业并无多大实际意义。首先，重整的目的是为了拯救对社会经济有重大影响的企业，防止其破产造成的大量工人失业，生产要素的严重浪费，而小企业破产并无此后果；其次，重整程序在某种程度上而言是以牺牲债权人的利益为代价的，如果债务人规模小，社会价值不高，则会有违于重整制度的理念；再次，重整费用十分高昂，从美国、日本等国的司法实践来看，破产案件非常多，但其中走重整程序并能够成功的案件比例非常少，也很少有适用于小企业的情况。
建议我国破产法立法中应限制重整程序的适用对象，但如何限制为合理还需要研究。有的国家或地区规定只有上市公司才可以进行重整，但这对我国的国情而言是否范围太窄以及如何拓宽尚需考虑，特别对企业规模的合理界定很有必要。
管理人以及债权人会议在重整程序中的地位及职责
事实上，管理人的作用在清算程序和和解程序中的中心作用非常明显，而在重整程序中管理人的作用是比较有限的，这是因为管理人的职能部分地向“占有中的债务人”（Debtor inPossession，DIP）有条件的转移。但尽管如此，重整程序中还是需要管理人的，这对保障重整程序的顺利进行有重要的作用。管理人在重整程序中的职责体现在：作为“占有中的债务人”的监督者或者在特定情形下（如占有中的债务人有不诚实、不称职、欺诈、严重经营不善等行为）的替代者。
在重整程序中，债权人会议是全体债权人的意思表示机构，它通过对重整破产程序中重大事项的决定和对重整程序的监督，以维护自身利益。其职责主要体现在对占有中的债务人、管理人的行为进行监督，以防范损害债权人利益的行为发生。另外一个重要职责是讨论并通过重整计划。
重整程序涉及的股权变动问题
企业重整中往往有引进战略投资者、债转股等情况的发生，这会引起公司股权的变动。因此在重整程序中应考虑股权变动的因素，但是否提交股东大会进行表决是有争议的问题。如果提交表决后股东大会无法达成决议，或有个别大股东不同意股权变动，是否就不能进行重整程序呢？而且对于上市公司来讲，在我国还存在如何解决股权变动涉及众多流通股权的问题。如果重整不考虑流通股权，可能会使投资者对重整的真实性产生怀疑。但如果考虑的话，众多的流通股如何表决呢？
本人认为，当一个企业濒临破产的时候，股东权益已接近于零，这时候，有战略投资者介入通常是会被接受的，包括要求股东让出部分或全部股权。从程序方面看，股东大会可以对申请重整作决定，但无权对股东的股权变更做出决定，因为股权变更需要取得股东本人的同意。大股东人数有限，通过一定形式可以对股权处置达成协议。但对于成千上万个中小股东，无法逐个征求意见，这时可以借鉴国际上的经验，即在企业处于危急关头进行重整时，需要代表公权力的法院介入，或者对上市公司，由其监管部门进行介入，以避免有借重整之名，行损害投资者利益之实的情况发生。
重整期间对担保债权人利益的保护
重整程序是一种成本高、社会代价大而且程序复杂的制度，它更多的是保护社会整体利益，而将债权人（包括有担保债权人）的利益放在次要位置。因此在重整程序中担保债权一般是暂停行使的，但与此同时必须注意对有担保债权人利益的保护问题。
一方面需要对债务人继续使用担保物进行一些限制性的规定，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，法院应当准许担保权人恢复行使担保权。债务人为继续营业，可以取回担保物，但应当提供替代担保。另一方面，对担保债权的减损及其受偿应当体现公正、合理的基本要求。不管其担保物是否已被处理，担保债权人的担保权益都应当得到保留，并将延期到重整计划生效之日其请求权价值的现金受偿。如果担保物已被出售，其担保权益将以出售请求所得为标的物。1
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