公用事业特许与政府规制

                                    公用事业特许与政府规制
                            ——立足于中国水务民营化实践的初步观察

                                         宋 华 琳
 
                                                      本文刊载于《政法论坛》2006年第1期

 目录

 一、序言

 二、水务民营化的模式选择

 三、公用事业特许与水务民营化过程

 四、公用事业特许后的政府规制

 五、结语

 

一、序言

 

网络型公用事业是一种需要固定网络来传输服务的基础设施，例如煤气、电力、自来水、铁路和固定电话等。[①]在中国，网络型公用事业在市民生活中占据了重要的地位，在中国这些产业传统上都是由国家来直接投资的，由国有企业来采用垂直一体化的生产方式进行独家运营。网络型公用事业运营因其所有制形式的安排，因其固有的自然垄断和规模经济特征，以及相应的定价机制和管制框架上的掣肘，从而引发了资金短缺、技术落后、效率低下、投资成本攀升等一系列问题。[②]

在此背景下，网络型公用事业的民营化正在逐步拉开帷幕。与之相伴而生的，是公用事业特许制度的兴起，公用事业特许顺应了新公共管理运动的趋势，也是契约型规制（contractual regulation）在行政法中兴起的缩影。[③]而在公用事业特许过程中，应采取怎样的法律形式和程序？如何设计所缔结特许合约中的实体内容，明晰缔约方的权利与义务，对产品和服务的标准、价格和收费的确定方法、回报率的设计、特许经营权的终止与变更等实体问题给出怎样的安排？如何来确保民营化后公用事业所保留的“公共性”因素？如何使得公众继续参与公用事业决策成为可能？如何实现政府对公用事业特许的后续规制？这些应当成为转型时期行政法学者所不容回避的课题。而本文力图以一个行政法学研习者的视角，立足于中国水务民营化的制度实践，试着通过对其中蕴涵的相关个别法律问题的整理和检讨，从中或可得出某些更为一般化的结论，进而能够对我国当下的公用事业特许与政府规制实践，以及行政法学理论有所贡献。

 

二、水务民营化的模式选择

 

水务民营化，是指为了不断改善水服务质量，在政府与供水服务企业之间，通过特许经营合同、联合投资、控股、独立经营等方式确立合作关系，在此基础上，明确权利义务关系及其适用的法律原则。[④]城市水务行业的运营一般包括供水、管道网络输送及排水三个环节，供水环节的载体是自来水厂；管道网络输送环节的载体，是城市自来水管道和下水管道；排水环节的载体是污水处理厂。长期以来，我国的城市水务行业一直由国家和地方政府包办，从投资决策、资金筹集、施工建设到经营管理等诸环节，都是在行政系统内部闭环展开的。在城市化进程日趋加快，环保和水质要求日益提高的情况下，水务部门也遭遇到资源、资金、技术、服务等多方面的难题，这些也构成了城市水务民营化的制度动因。

水务民营化，某种意义上是在构筑基础设施领域的“公私伙伴关系”（Public Private Partnership；简称PPP）。水务民营化可以有多种不同的形式，并没有某种形式或结构能够适应所有的境况，能成为应对水务市场资金、技术和管理等问题的万灵丹。[⑤]选择不同的模式，其民营化程度与受管制的程度也不同，所缔结合约的权利义务配置也有差异，从而给监管机构、水务企业和消费者带来不同的影响。因此，以下将城市水务民营化实践中出现的几种模式，分别予以介绍讨论。

（一）BOT模式

BOT模式是建设－运营－移交（Build-Operate-Transfer）模式的简称，政府特许权协议是政府或代表政府的授权机构与私人主体签订的，关于由政府授权许可私人主体在一定期限内建设经营政府专属的公共基础设施并获得合理收益，特许期满后，将项目设施无偿移交给政府的契约文件或特许权合同。[⑥]在特许期内，政府对水务企业的资产不具有所有权，只能在协议约定的范围内对项目进行管理；而水务公司对基础设施的所有权也不是完整意义上的所有权，不能用以抵押和转让。

在我国，1995年国家计委等发出的《关于试办外商投资特许权经营项目审批管理有关问题的通知》中，[⑦]明确规定了BOT方式试点包括了城市供水厂项目，此后国内民营资本也渐次利用BOT模式进入水务市场。BOT模式是一种有效的直接投资模式，政府对项目的支付不再是一次性的巨额投入，而是通过出让“特许经营权”，用水费和污水处理费以及少量财政预算来支付给投资者；对企业而言，由于有水费和污水处理费担保，因此具有风险低、投资回报稳定的优势。BOT水务项目所可能遭遇到的风险包括由于建设超期、费用超支等引起的项目无法按期完工的风险；由于技术、原料和经营方面造成的运营风险；由于可能的水价和用水量变化以及水资源费用变化引起的市场风险；金融风险以及因政策改变所带来的风险。因此在这种模式中，必须审慎的对企业的运营收益、设施的利用期限以及租税和财务状况加以评判。[⑧]

（二）TOT模式

TOT是移交-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer）模式的简称。是指政府部门或国有企业将建设好的项目的一定期限的产权和经营权，有偿转让给投资人，由其进行运营管理；投资人在一个约定的时间内通过经营收回全部投资并得到合理的回报，并在合约期满后，再交回政府部门或原单位的一种融资方式。TOT项目是将已建成甚至投入使用的水务设施的转让，是存量资产或现有资产的转让，因此成功的避开了BOT方式在建设过程中面临的各种风险和矛盾。它和BOT项目一样，都属于水务特许经营模式，都是将管网设施以及收费权保留给政府，而是将水业设施的某一单元，一般是水厂，在有限期限内转让给企业。

（三）合资模式

合资模式也是中国水务民营化最为普遍的形式之一。通常针对某一特定水务项目成立专门的项目公司，然后由该城市的国有单位与专门项目公司合作成立合资公司。通常情况下，民营方向合资公司出资金，国有方出资产，合资公司负责经营。[⑨]在合同期满后，如果双方协议不再延长，那么合资公司的固定资产即为国有方所有。这多见于外资水务企业对中国的投资。

（四）直接购并模式

由外资或者民营资本直接收购原有水厂的部分股份,对水厂进行改造和运营,也是成功的民营化模式之一。例如1997年威望迪和天津市合作兴建天津凌庄水厂，2002年5月上海浦东自来水公司50％国有股股权溢价转让于威望迪，都是直接购并的例证。

（五）运营和维护模式

运营和维护（Operation & Maintenance）模式是指政府部门可以通过与私营机构签订合同的方式，将水务设施的经营和维护工作交由民营部门全权负责，政府保留对该设施的资产所有权，资产所有者负责资产投资决策和责任，并享有该部分投资所带来的增量经营收益。在美国、墨西哥、澳大利亚等国家这类模式得到了普遍的应用，例如美国威斯康星州东南部港口城市密尔沃基选择该模式为其污水系统签定了为期10年的长期合同，使运营成本降低了16%。

（六）纯民营模式

这种模式是政府将包括管网在内的所有水业设施在有限期限内完全委托给企业经营管理，这种形式也被视为是水务系统的整体特许经营模式。[⑩]《北京市城市基础设施特许经营办法》[11] 第3条第3项也规定，在一定期限内，可以将公共服务委托给特许经营者提供，由它们来经营城市基础设施。而在重庆江北、马鞍山、天津塘沽等地的供水也是采取的这种形式。

 

三、公用事业特许和水务民营化过程

 

对于水务行业而言，生产企业必须借助供水管网和污水处理系统等传输网络才能将用水传递给用户，给排水网络的建设维护运营都需要极其高昂的沉淀成本，因此在生产配送方面都具有着巨大的规模经济效益和范围经济效益，而且水是公众所需要的最基本普遍服务，商品和服务的需求弹性较小，所以水务行业具有网络型公用事业的一系列典型技术特征。但与此同时，水务行业承担着向公众生活提供着不可缺少的稳定持续高质量普遍服务的任务，该领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督。[12]

根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项的规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。近年来，建设部逐渐推行确立了包括城市供水和污水处理行业在内的市政公用事业特许经营制度，该制度是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。因此水务行业的特许经营制度，它的性质是公用事业特许，而非对一般性禁止的解除的一般许可。

由于水务行业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此无法在水务行业内部展开有效的“该领域内”（within the field）的缔约后竞争，因此在具有稀缺性有限公共资源配置中，面对相互竞争的申请人，面对“僧多粥少”的情境时，政府如何履行契约前阶段（pre-contractual stage）的权力，依据怎样的标准，赋予哪个申请人以特许经营权，从而确保获得公用事业特许的水务企业能提供更好的服务，并且获得最佳的经济收益？[13]就成为必须要面对的课题。因此根据经济学家德姆塞茨于1968年提出的特许招标（franchise bidding）理论，有必要通过特许合同缔结中的招标投标过程，来展开“面向该领域”（competition for the field）的缔约前的竞争。[14]

在我国，根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的工程建设，必须进行招标。以下笔者将按照制度发展过程的脉络，对水务民营化特许协议的缔结以及延展、终止和变更加以概略的探讨

（一）水务民营化特许协议的缔结过程

根据《中华人民共和国招标投标法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等法律法规规章的规定，水务民营化特许协议的缔结过程大致可以分为以下几个环节：[15]

1．招标

由政府主管部门提出水务民营化特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布特许经营项目的内容、时限、市场准入条件、招标程序及办法。公布的招标文件一般包括投标人须知、特许权协议草案以及项目的技术、经济和法律资料，招标文件要将投标人必须遵守的强制性要求和可以由投标人建议的可协商要求区分开来。在这个阶段，值得注意的两点要素在于，首先，招标文件中规定的评标标准应尽可能明确详尽，以便投标人设计出最符合政府要求的方案。其次，招标人要尽可能的借助报刊、信息网络以及其他媒介，公平的向所有可能的投标人披露所掌握的相关信息，防止因信息不充分带来特许投标中竞争不足的问题。[16]

2．资格预审和投标

在投标者正式投标之前，首先要邀请对项目有兴趣的公司参加资格预审，参加资格预审的公司应该提交包括技术力量、工程经验、财务状况、履约记录等方面的资料，招标委员会应该组织资格预审专家组，进行资格审查和方案预审，对所提交的文件进行比较分析，推荐出符合条件的投标候选人。然后向这些候选人发出投标邀请书，列入备选名单的被邀请者不少于三个，但一般不会多于六个。获得书面邀请后，投标者将按照招标文件的要求提出详细的投标书，就所有关键事项加以说明。[17]

3．评标

评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，然后当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会的书面报告和推荐意见来确定特许经营权授予对象。特许经营权授予对象应符合以下两个条件之一：或者能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。

4．公示与签订协议

确定特许经营权授予对象后，应向社会公示中标结果，公示时间不少于20天。公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与获得特许经营权的企业签订特许经营协议。

（二）水务民营化特许协议的延展、终止与变更

1．特许协议的延展

特许经营期限的确定，一般留任行政机关根据行业特点、规模、经营方式等因素予以裁量，确定最佳期限是重要的，但也是困难的。较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率，但优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；如果特许经营期限过长，那么可以让特许经营者在知识和经验上获得足够的优势，获得合理的回报率，但是有可能使得他们有滥用垄断权力的危险，而且契约内容的设计上要具有更大的弹性，以保证行政机关和获得特许经营权的企业能够适应变化的情境。[18]目前为了提高特许招标和准入竞争的实际效果，在合理的区间内，应该尽量缩短特许协议的期限。

根据规定，新建城市水务设施项目的特许经营期限不超过30年，而承担已有城市水务设施项目的特许经营期限一般不超过8年。特许期限届满前，项目公司可以申请延长特许期限，延长特许期限的申请应在特许期满1年前向城市基础设施行业主管部门提出，经主管部门组织评审同意并报城市人民政府批准，可以延长。

2．特许协议的终止

在公用事业特许过程中，特许协议不仅是政府和被赋予特许经营权人之间签订的协议，更是政府为了实现公用事业民营化之后公共性的确保而使用的一种管制工具。而且当被赋予特许经营权人不履行契约义务时，它可能不能有效的提供公共物品和公共服务，这时候给消费者而非政府带来了更大的损失。因此传统私法上的损害赔偿不足以实现对项目公司违约的充分救济，政府还要保留采取最为严苛措施，直接终止特许协议的权力。[19]

当项目公司未按照要求履行合同，产品和服务质量不符合标准，并未按照主管部门要求进行限期整改时；当未经批准，擅自转让或变更特许经营权时；当未经批准擅自停业、歇业影响到社会公共利益和安全时；当发生重大质量事故、安全生产事故或企业法人有重大违规违纪行为时；当违反申请时所作承诺时，政府有权终止特许协议，收回特许经营权。[20]但是由于这样的管制措施过于严苛，而且在收回特许经营权后，短期内往往又很难找到合适的替代者，因此这往往成为一种“备而不用”的威慑措施。而且在特许协议终止后，应对原特许经营者为了维持水务设施运营所投资建设的固定资产净值部分，给予合理的补偿。

3．特许协议的解除和变更

在水务民营化特许协议中，被赋予特许权的企业获得的是一种特权，并不具有类似于一般许可中所获得的自由权那样强有力的地位。在情势变迁的情况下，为了具有优位的公共利益需要，行政机关有着单方解除和变更公用事业特许协议的权利。这已经从比较法的角度得到了印证。在法国行政法中，认为在公用事业特许协议中，为了处于变动中的公共利益的需要，行政机关有权重新界定所提供公共服务的性质和内容，有单方面变更公务特许合同条款和中止合同的权力。[21]在英国，当法院处理涉及到政府合同的案件时，最重要的一项原则就是“契约不能束缚行政裁量权”，认为政府可以在遵守法定条件的前提下，以公共利益需要的理由主张其参与签订的合同或者合同条款无效，不再履行合同规定的义务。[22]在德国行政法的通说在吸纳了法国行政法上的“不可预见”原则和普通法的合同落空学说基础上，认为公共利益具有优越于契约的拘束力，根据德国《联邦行政程序法》第60条第1款第2项的规定，为了预防和免除公共利益遭受严重损失，行政机关可以单方面解除公法合同。[23]

在中国的水务民营化进程中，已经存在若干具有典型意义的解除和变更公用特许协议的实例。在1990年代以来，我国水务民营化进程是以地方政府为主导的，当时城市自来水管网未曾对外商开放，而且水价有一定的上限，因此外国投资方提出了固定回报率的要求，而我们地方政府对公用事业市场化运作机制的认识当时还非常有限，加之对基础设施产业融资的渴求，特许协议中就往往规定了高额的固定回报率。[24]但是由于缔结协议后，水价、用水量以及其他无法预见因素的变更，往往导致地方政府的巨额亏空，因此在2002年9月10日颁布的《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》中，指出“保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。”因此在国内资金相对充裕、融资成本较低、吸引外资总体形势良好的有利条件下，各级地方政府应采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式处理保证外方固定回报的项目。[25]在该文件出台后，各地政府大多充当了违约方的角色，而取消固定回报率之后，诸多跨国公司在抢滩中国的过程中遭遇到了一道“政策门”，于是乎悻悻然铩羽而归。[26]

在中国的水务民营化过程中，之所以引发了公用事业特许协议的解除和变更。这是因为一方面，在缔约后契约执行的实质条件，如水价、用水量等因素发生了当事人在缔约时不曾料想到的事实上的变化，这些变化对协议的履行带来了实质性的影响，使得难以预期让政府机关再去恪守原先的契约；[27]另一方面，更是由于固定回报率政策变化造成的，应该承认在公共政策形成的实体领域，行政机关本身才是首要的设计师，行政有着对政策的优劣和是非曲直进行判断的实体裁量权，而固定回报率政策的改变，也恰恰合乎了公共利益和公共服务的要求。

但是公用事业特许协议的解除和变更，给特许经营者带来了不利的影响，并使得他们对原有的正当期待落空，信赖利益受损，因此应该对他们提供相应的程序性保护和补偿性保护。在特许协议的解除和变更过程中，政府应以书面的形式告知特许经营者，并召开一定形式的听证会，以充分听取特许经营者的意见。[28]同时应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。[29]

 

四、公用事业特许后的政府规制

 

在水务民营化的案例里，通过公用事业特许经营制度的引入，将本来由政府部门执掌的对水务设施加以建设、运营和维护的公共职责，转移到了私人部门之手。这也意味着国家和社会责任的重新分配，但并不意味着政府规制责任的解除，因为在民营化时代里，政府有义务保护公民的基本权利，使其免受以私法形式实现公共任务的私人部门的侵害，于是政府由此前在第一线“冲锋陷阵”的“履行责任”，变成了对私人部门提供公共物品加以监督和规制的“保障责任”。[30]在水务市场上，私人部门所要提供的是品质良好价格公平，具有持续性的不间断的普遍供水服务。出于公共性的确保和维护公共福祉的需要，政府还要在诸多方面担当起“后民营化”（After Privatization）时代的规制职责。

在一些西方国家，政府选择采用独立管制机构或委员会的形式，通过将经济性规制职能与社会性规制职能相分离的方式，来进行对水务民营化的后续监管。例如在英国，根据1989年自来水法成立了水务（管制）办公室（OFWAT），进行价格和投资规制；而自来水质量规制的职责，则交由环境保护署（EA）履行。[31]在美国，水价则是由各州公共设施委员会制定的，水质则是由环保部门负责监管。而在中国，水务民营化之后的政府规制，主要是由价格、环保、城建、水利等部门共同展开，尚缺乏一个权威高效的水务规制体制，而目前“后民营化”阶段的规制事项主要包括价格规制、质量规制、以及对普遍服务义务，和公众参与与知情权保障的要求等四个方面。

（一）水价规制

水价规制属于经济性规制。虽然私人部门投资水务行业，其很大程度上是在希冀通过挖掘水价的上涨空间来获利。但是作为一种相对缺少商品供求弹性的公共产品，水价应该做到公平合理，且以公众所承受的范围为限。在我国目前城市水价的形成机制只是主要考虑了净水成本补偿，对供排水管网和污水处理成本补偿不足，也没有建立根据市场供求和成本变化及时调整的水价形成机制。因此应尽快建立节水型水价机制，建立由供水成本、水资源费和污水处理费三部分组成的城市水费体系，并将同时改革现行水价计费方式，逐步实行计量收费、超定额用水加价和两部制水价制度。

水是一类特殊的商品，作为商品，获得授权的特许经营企业在所经营的范围内，对水费的收取额应足以覆盖企业的运营管理成本以及税金和合理利润的总和；但作为必需品，水价又不能超过政府所设定的价格范围之内。[32]应该看到，在我国水价不仅是城市供水价格改革的“基础工程”，而且还是维护广大用户利益的“民心工程”。因此有必要在价格形成过程中引入公众参与机制，就水价的形成制定过程召开由不同行业、阶层代表参加的听证会，让多元利益的冲突与妥协得以在规范化、有序化的框架中进行，让不同的异议声音得以有效的表达。[33]

（二）水质规制

在水务行业中，消费者一般会对水质等因素给予更高的估量。[34]在我国的城市水质规制中，最具重要意义的手段就是通过标准制定（standard-setting）来确立控制城市水质的质量标准体系。标准制定已经成为现代行政国家下规制过程中最为重要的一环，而标准制定作为一种政府中度的规制形式，尤其适合应用于品质管制领域。而对于从事水务特许经营的企业来说，水质标准并不一定是越严越好，因为所规定的水质标准水平，不仅要取决于当时的技术水平，还取决于企业为达到该标准所愿意支付的执行成本，过高的水质标准，将使得特许企业为了符合标准所支付的增量成本不断攀升，从而阻碍了企业实施标准的激励和标准的实施效果。[35]

在我国，建设部于2005年4月颁布了《城市供水水质标准》，这项标准中对项目的限值有着更严格的要求，针对工业废水和农药污染的趋势，增加了对有机污染物和农药的检测项目；针对水处理中消毒剂使用状况，标准增加了对消毒副产物检测项目；出于对水质安全的严格要求，增加了对原虫类病毒体的检测项目。同时该标准还对供水水质保障的系统性做出了明确规定。

（三）提供不中断普遍服务义务的要求

在特定区域内的特许经营水务企业运营着具有垄断性的公共服务，而作为生命之源的水，又和每个公民有着休戚相关的关联。因此要确保水务特许经营企业能不中断的提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时为此政府还要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。

（四）对公众参与与知情权保障的要求

在公用事业民营化之前，是由政府相关部门以及国有企业在从事水务设施的建设、维护和运营，它们事实上在履行着公务职能，因此应该遵守行政程序法的要求。而民营化之后的，具有市场上自然垄断地位的特许经营企业，相当于是在以私人团体的角色来履行公共职能，为了防止其垄断权力的滥用，因此也应在水务特许经营过程中，也依然应该引入公众参与机制，让公众享有知情权和建议权，保证公众能够对特许经营的实施情况予以监督。

 

五、 结语

 

本文以中国城市水务民营化实践为背景，尝试性的对我国公用事业特许协议缔结过程，以及后续的政府规制加以粗线条的勾勒与研讨。应该看到，在公用事业民营化的浪潮下，我国也开始逐渐以特许协议的形式，将行政任务转由私人部门担当，其中的关键要旨，并不在于政府从既有任务的全面退却，而是政府活动方式的转变，政府通过将公共任务民营化，将自己的角色由实际行政任务的履行者，转变为实现特定行政目的的规制者和担保者。但是私人部门如何履行公共职能?应该选择怎样的规制方式来规制民营化之后的私人部门？这些，不仅是对政府、特许企业以及消费者三者之间法律关系深刻变革，也摹绘出一幅现代行政法学崭新的河川地脉。 

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