直销消费一个颇具争议的问题

 　　次直销立法，有一个颇具争议的法律问题——直销消费。由于其和直销方式、直销经营方法密切相关，所以这个问题对我们接受直销的程度会产生比较大的影响。

　　本文现分四个方面初步探讨一下直销消费所产生的诸多问题。由于分析角度不同，相互关联的内容会有部分重叠。本文的观点可能引起激烈的争议，希望能够抛砖引玉。

　　直销消费

　　直销经营方法产生直销消费。这种消费分为两类：一类是像从商店买东西一样的消费，仅仅是生活消费、消耗性消费或直接消费；第二类是特殊的消费方式：直销商的经营性消费，这一类消费又可分为经营技巧的消费和由口碑等经营方法导致的直销商违心消费。

　　新直销法借鉴国外先进经验，规定直销产品最终消费者自购买产品之日起50天内（1997年办法规定是30日内）可以退货。而这与我国的《民法》、《合同法》规定是冲突的（不允许反悔的），《消费者权益保护法》（下文称《消法》）也没有这方面的规定；又比如：读者朋友如果根据直销公司的产品资料、内部刊物、讲师讲课、直销商口碑介绍等（此类行为属于邀约邀请，在法律上不具有强制性约束力）购买产品而遭遇欺诈的话，除非新直销法做出特别规定（有一个规定是企业对直销推销员的行为负有连带责任，其他方面有没有还不知晓），消费者的权益难以得到保护。与此同时，笔者可以肯定地讲，如果出现这种情况，消费者无权依照《消法》第49条①要求退货和1＋1赔偿。

　　另外，笔者认为，直销经营方法、直销制度等会存在一些对消费者的欺诈行为发生，特别是对直销商的经营性消费行为，比如直销商为了升级必须购买大量产品，除去少部分卖给他人外，其余全部由自己违心消费。这种现象如果在一家公司或者整个行业具有普遍性，那么，我们就要警惕了，正当的直销方式、直销公司也可能具有欺诈性！

　　直销商的经营性消费

　　本文“直销商的经营性消费行为”，是指直销商以赚钱、经营直销事业为目的购买产品和接受服务的行为，或者兼有这个目的的行为，如：为取得直销员资格，按照公司制度规定购买一定金额的产品；为了升级不得不购买上万元甚至几万元产品的违心消费行为；高级别直销商租用写字楼办公的消费行为等等。这些消费行为都是投资型的。

　　笔者把直销商的经营性消费行为归纳为两个类型：一个其实已经成为一种经营技巧，同时也是行业惯例。直销商根据自己的收入状况购买一定金额的产品使用，对于经营直销事业有诸多好处，如有助于了解、体验产品，在向朋友推销时当作样品使用，把自己使用产品的功效直接告诉朋友，更容易获得信任、卖出产品，起到广告作用、带动下属消费等；有的公司直接规定消费公司产品达到某个金额即可成为公司的直销员；直销公司也常搞一些有针对性的促销活动，把消费和赚钱两个因素挂钩，鼓励直销商消费公司产品。

　　第二个类型是制定格式合同（直销合同是格式合同），这点就可能产生争议，在这里初步探讨一下。在民法中有一项规定，要求格式合同的制作人，在规定格式条款时必须满足提醒合理注意的义务，这是一项最基本的规则。在《民法》、《消法》上有这样的原则，叫做没有提醒合理注意，如果是这样，根据《消法》24条②、《合同法》40条③，可以直接理解为这个条款或合同内容无效。比如：据报道，新直销法有这样的规定，直销企业应向推销员提示加入直销的风险。笔者认为，因为直销员也是公司的消费者，所以在直销合同中，风险提示还应包括“违心消费”(直销行业最为常见的风险消费)的风险提示，否则就是没有尽到提醒合理注意的义务。如果无此提示，就应根据《合同法》规定，将其定义为商业欺诈，直销商消费者有权要求冷静期或后悔期过后退货(直销商消费者是否可以依照《消法》第49条要求1＋1赔偿，本文最后一节探讨这个问题)。而与之相对应的，直销公司大多不愿意作以上提示，其出发点有两个：一，直销公司多宣扬其为无风险投资，如果在合同中明确做出风险提示，无疑是自相矛盾的；二，合同中明确做出风险提示，将无形中增加企业自身的风险。

　　我国的《消法》没有给“消费者”下定义。考察世界各国的消费者定义，一般都是不考虑动机（购买产品和接受服务的目的），也就是不以动机来区分消费者或非消费者。根据这一原则，王海等知假买假的行为应当是消费行为，但在天津中院和上海中院（原告是另一位个人打假英雄）的两个官司中，法院认为消费者的概念，仅限于生活消费，不包括知假买假，判王海等败诉。事实上，《消法》既没有规定什么是消费者，第49条也没有规定前提条件（如必须是“不知假”的买假行为）。从学术上讲，第49条规定的双倍赔偿是典型的惩罚性赔偿，除了要对经营者的欺诈行为达到惩戒的目的外，对于消费者而言还有一个得益机制（1+1赔偿）在里面。中国消费者协会等机构，也都倾向于认为王海等的行为是消费者行为。

　　直销经营方法产生的消费

　　本文“直销经营方法”是一个泛称，泛指：OPP说明会、产品讲座、产品演示会、培训会、公司产品资料、企业文化理念、推销员口碑等等，传统直销是不做广告的，但现在国内直销企业打广告的越来越多，因此广告也包括在内。

　　首先是相关的欺诈问题，先从合同法角度谈一下，欺诈在《民法》中，是以《合同法》来界定的，主要从合同的无效或可撤销来理解，即商业欺诈，如果直销公司或直销商夸大直销的致富能力、消费者对产品的购买力、美誉度等等，又没有提请合理注意（提示风险），那么从理论上讲就构成了商业欺诈，即合同无效了，即便过退货期限，直销商仍有权要求退货。

　　再从《消法》角度谈一下。直销经营方法，包括广告，均不构成合同，直销经营方法告知虚假情况、隐瞒真实情况等，对于消费者均构不成承诺，商业广告也只是一种“要约邀请”，不是合同问题，所以在现行《民法》、《消法》里，是得不到保护的，新直销法对这一块问题估计也会难有突破。

　　惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿与一般性赔偿是两个不同的概念。《消法》第49条是运用这种赔偿的一个例子，不过实施起来难度比较大。

　　我们知道，利用授权特许经营的幌子进行诈骗收取加盟费的行为，一直是按《合同法》认定合同无效、退还加盟费来处理的，授权人的行为不构成经济诈骗，此为法律规定的不完善。

　　新直销法首次将金字塔计划认定为诈骗，那么以后不明真相的参加者或被骗的参加者，应当有权以消费者身份按《消法》第49条要求1＋1赔偿。　　

　　那么由直销经营方法产生的欺诈直销商消费者的行为，是否可以要求1＋1赔偿呢？如果将来《消法》修改时把包括经营方法虚假陈述、有意误导、鼓吹非理性理念等作为侵权来处理的话（构成合同），那么直销商消费者就有权要求直销企业进行1＋1赔偿。不仅如此，其付出的时间、精力损失，都可以要求赔偿。这将有助于直销方式的理性化。

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