浅议国际贸易中的ED，I书面形式问题

　　 【正文】
　　摘　要: 自上个世纪60年代起, EDI(电子数据交换)形式在国际贸易各个方面得到广泛应用,但由于EDI所独具的新颖性,使得其与传统国际贸易法出现不相容。在传统国际贸易法中,几乎所有国家的国内立法和国际条约都对交易行为规定有书面形式的要求,但在ED I进行交易活动时,贸易伙伴的交换条款储存于计算机或仅仅显示在计算机屏幕上,并不存在任何传统意义上的书面形式。因此,传统法律中对于书面形式的要求成为推广ED I时所需要解决的首要问题之一。

关键词: 国际贸易法; EDI;书面形式

电子数据交换的英文是Electronic Date Interchange,其缩写为ED I,它是从ADP ( automatic date p rocessing) and EDP ( electronic date p rocessing) 这两个英文术语演变而来[1]。

关于电子数据交换的概念,迄今并没有一个统一的、标准的定义,其中主要有以下几种代表性的观点:

1国际数据交换协会( IDEA)将ED I定义为:“不同计算机系统之间用电子手段传递按约定的电文标准组成的信息数据的应用技术。”[2]

2联合国国际标准化组织(UN ISO)把ED I定义为“将商业或行政事业处理按照一个公认的标准,形成结构化的事务处理或电文数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。”[3]

3我国最早研究ED I法律问题的国际贸易法学者冯大同则认为:所谓ED I是指按照某种协议,把约定的具有一定结构的标准经济贸易信息,经过公营的或私营的电子数据网络,在贸易伙伴的计算机之间进行电子信息交换和自动处理的一种系统。[4]

从以上所列举的几个有代表性的定义中可以看出,第1项定义主要是从纯技术性的角度来对ED I方式进行定义的,而第2、3项定义除了对ED I的技术属性进行定义之外, 还对ED I的适用范围和对象进行间接的定义。从法律的角度来看,研究ED I方式将更加侧重于ED I的适用范围和对象的研究。

国际贸易中ED I的应用所引起的证据法问题主要是指计算机所传输、储存的数据电文在国际民事诉讼中能否作为证据及如何作为证据的问题。其主要包括两个方面的内容: (1)数据电文在证据上的可采纳性( admissibility)或可接受性( accep tability) ,即数据电文作为证据之一能否被法官所采信; ( 2)证据的价值( evidentiary value)或证据力( evidentiary weight) ,即如果数据电文作为证据之一被法官采用之后,它与其它种类的证据相关是否具有相同的证明力或更大的证明力。[5]

而在传统国际贸易中,几乎所有国家的国内立法和国际条约里都对某些交易行为规定有书面形式的要求,书面形式因此不易改动性和可鉴定性,一直在传统国际贸易活动中占有重要的法律地位。因此,如果ED I方式要证明其具有可采纳性或可接受性,以及进一步被法律视为可以与其他种类证据具有相当价值力,那么解决ED I的书面形式问题首当其冲。

一、各国国内立法有关书面形式的规定

(一)英美法国家关于书面形式的规定

在英美法系国家中,一般来说,对交易行为并无严格要求,就合同而言,只要双方都就缔结合同表达了一致的愿望,并被对方所了解,合同便宣告成立,点头、手势、口头表达等方式都被法律所接受。如英国《1893年货物买卖法》(1973年修订案)第3条就明确规定:“根据本法及其他有关成文法的规定,一项买卖合同的订立,可以采取书面‘形式’(不论有无签字) ,也可以采取口头方式,或部分书面部分口头,也可由双方当事人的行为中加以推定”。[6] 但对于某些特定合同,英美法系国家仍然有书面形式的规定,这些规定主要是从合同本身的性质及可能对社会存在巨大潜在影响的角度考虑的。按其法律意义的不同主要可以分为两类:一类以书面形式作为合同有效成立的要件。此类合同必须采用书面形式,否则合同本身无效。如1925年英国的《所有权法》规定的转让土地或者转让与土地有关的权益的合同,出租土地3 年或3年以上的合同, 1906年英国的《海上保险法》规定的海上保险合同;美国法中的有关本票与汇票的合同,转让不动产的合同等。[7]另一类则以书面形式作为合同的证据。这类合同本身的有效性并不以书面形式为要件,但如果缺乏书面证据,就不能强制执行。对于这类合同,如果合同双方纠纷而诉至法院,则必须以书面的方式予以证明,否则法院就有可能会拒绝强制执行。

由于英美法系以判例法为主,其传统法律中关于合同部分的格式要求并不高,而多以当事人之间的合意以及法官对此合意的外部表现的采信度为主。在这种法律传统中,书面形式仅仅只在一些意义重大的合同中才会被强调。

英美法中必须以书面形式证明的合同的规定主要源自英国1677年的《欺诈法》。其基本理由是,为防止欺诈,对某些合同,必须以书面作为并由承担义务一方签名,方可构成证据,从而请求法院强制执行。[8]

所以,对于法律上没有书面形式要求的合同来说, ED I 当然可以成为证据,并且有相应的证明力。但对于那些必须采用书面形式才能成立或才具有证据力的合同来说, ED I能否为英美法系国家所接纳则取决于对“书面”二字的法律解释。书面形式是不是就意味着传统的纸面形式? 在英美法中关于书面的两个常用词是“Writing”和“Document”,但从英美法系国家的法律规定和实践来考察的话，却可以发现这两个词的意义并不相同。美国《统一商法典》将“Writing orWritten”定义为“包括印刷、打字或任何有意作出的有形形式”, [9]而英国《1978年解释法》( Interpretation Act 1978)中对于“Writing”的定义则是包括“打字、印刷、手版印刷、照片及其他的可见形式表示或复制字词的方法”。[10]英美法系中证据主要体现在“可见形式”和“有形形式”上,但其成文法对于这两种形式却没有明确的规定,但由于传统的电报、电传都向收件人提供了纸面文件而被归于了“书面”范畴之内。可见,英美法国家有关立法对于传统的“书面”一词是作广义解释的。

虽然如此,但ED I究竟可否算作“书面”的一种,学者们仍有不同的看法。有学者认为,根据前述或成文法的解释,电子数据因为通过其传输及存储载体,也可以满足“可视”与“有形”的要求,因而完全可以纳入“书面”之列。[11]

而有的学者则试图把ED I的应用作为重点考察对象,即ED I形式的合同与交易跟英美法系国家的规定并不完全冲突,而且即使冲突了,也可以作为一种例外原则而适用。

(二)大陆法系关于书面形式的规定

对于合同及其他交易,法国、德国等大陆法国家基本上是以不要式为原则的。虽然《法国民法典》第1314 条规定,“一切物件超过5000法郎者, ..均须在公证人面前作成证书,或双方签名作成私证书,证书作成后,当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以人证明..”,但该条第2款接着又规定,“前项决定不妨碍有关商业法律所作的规定”,《法国商法典》第109条规定,对于商人来说,“商业法律行为得采用一切证据方式来证明”。这就可以看出,对于法国从事国际贸易的商人来说, ED I当然得成为有效力的证据。

而德国也大抵如此,德国民法典所规定的必须以书面形式为有效要件的合同,仅限于赠与合同、保证合同、土地买卖、遗产买卖等少数几种,而且《德国商法典》采用的是“商人本位原则”,对商人所进行的一些法律行为又给予了一些特别的形式方面的自由,综合德国法律的规定来看,通过ED I缔结国际贸易合同,在书面形式方面也无多大的法律障碍。

二、《电子商务示范法》关于书面形式的规定———“功能等同”原则( Functional equivalent)

随着信息高速公路和国际互联网络的迅速发展,国际贸易中使用电子邮件和电子数据交换等现代化手段的比例正在飞速增长,但由于ED I是以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息,而ED I却有可能因为存在着法律及其效力性不确定而使得ED I在推广中受到影响,因此国际社会自上个世纪70年代开始便采取各种努力,试图通过一份具有国际影响力的关于电子商务的法律文件,如1990年国际商会修订《国际贸易术语解释规则》时指出:“修订的主要原因是为了贸易术语适应ED I目前频繁运用的需要..使用ED I单证,确保买方具有如同其收到卖方提单一样的法律地位是至关重要的”。联合国也为此制定了《联合国行政、商业、运输电子数据交换规则》(UN /ED IFACT) 等一系列规则,国际海事委员会也专门成立了电子提单专题委员会,并由该会制定了《电子提单规则》。[12]

其中最重要的成果便是联合国贸易法委员会于1996 年5月在第30届会议上完成拟订,并于1996年12月在联合国大会上通过的第一个世界性的ED I立法文件———《电子商务示范法》。《电子商务示范法》作为迄今为止最重要的一部有关ED I问题的世界性示范法律,其关于ED I各方面的规定都对世界各国的国内电子商务立法产生了重大的影响,如新加坡、韩国以及我国香港地区的相关立法都借鉴或是大部分照搬了该法的结构和体系以及相关概念的定义。关于ED I的书面形式问题,《电子商务示范法》的“功能等同”原则( Functional Equivalent)的确立对解决这一问题起到了决定性的作用。

在英国1869年的Hamley V. Whipp le一案中,汉普郡最高法院裁决:以电报进行的要约和承诺符合“欺诈法” ( Statute of Frands) ,而且行为人在书写要约和承诺时,是用带有一个普通笔杆的一公尺长的金属笔,还是用一条一千公尺长的金属线所形成的“笔”,二者之间并无区别;在另一个案件中,此思考模式同时被适用于认为由手指握笔的方式书写于“纸”上,这其中,是用普通红墨水抑或是用电流书写也应当没有区别。[13]虽然法院最后仍然认为即使电报有可能被视为符合该法的要求,但通过电报所作的签章仍然不能构成有效签章。

在这个案例中,汉普郡最高法院关于笔和书面形式的思考模式从人类思维的角度上突破了传统的笔写方式与电流传递具有法律意义的信息这两种方式之间的思维盲区,只要两种方式所起的作用,即“功能”最后相当,则应当把这两种方式置于同一法律地位上。

如前所述,世界上几乎所有国家的国内立法及贸易领域的大多数国际公约都对某些交易行为规定必须采取书面形式,是因为书面文件是有形物,如有改动则会留下痕迹, 显得安全可靠。但如果能够证明ED I同样具有传统书面形式所具有的功能,那么ED I就有理由达到传统书面形式的法律要求。

归纳起来,纸面环境的各种“书面”所能履行的传统功 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　能,大致有以下方面: (1)保证有形证据和当事人受其意愿约束的存在; (2)有助于当事人意识到其缔结合同的后果; (3)提供各方面都可阅读的文件; (4)提供经久不变的文件或交易记录; (5)允许文件复制,以便各方当事人可持有相同数据的副本; (6)可通过签名方式对数据进行认证; ( 7) 提供法院和公力机关可接受的文件形式; ( 8)以“书面”固定作者的意愿,并对该意愿提供记录; (9)允许数据易于以有形的形式存储; (10)便于控制和以后的会计审计、税务或法定的要求; (11)在“书面”作为生效要件的情况下,使法律权利与义务生效。[14]

联合国文件中确认的传统书面形式所具有的以上法律功能,在ED I交易中大都可以通过目前的加密技术得到满足。

三、ED I书面形式问题的解决方法

(一) ED I交易中的加密技术

所谓ED I交易中的加密技术,简单的说就是,甲方生成一对包括公开密钥( Public Key) 和私有密钥( Private Key)的密钥对(Key Pair) ,并将公开密钥向其他贸易方公开;得到该公用密钥的贸易方使用该密钥对机密信息加密后再发给甲方;甲方再用自己保存的另一把专有密钥对加密后的信息进行解密。甲方只能用其专用密钥解密由公开密钥加密后的任何信息。[15] 这个过程实际上包括以下四步:

1发送方生成一个自己的私有密钥,并用接收方的公开密钥对自己的私有密钥进行加密,然后通过网络传输到接收方;

2发送方对需要传输的方件用自己的私有密钥进行加密,然后通过网络把加密的文件发送到接收方;

3接收方用自己的公开密钥解密后得到发送方的私

有密钥;

4接受方用发送方的私有密钥对文件解密后得到文件的明文形式。

由于在这一过程中,只有接收方才有自己的公开密钥, 所以即使他人截获了发送方的私有密钥,也无法解密。这样就保证了私有密钥的安全性,从而也保证了传输文件的安全性。

(二)“功能等同”原则的运用

在确定目前的密钥加密、解密技术大体上能满足传统纸面形式的法律要求后,目前几乎所有有关ED I的国内立法和国际条约都采用了“功能等同”原则。

联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第6 条规定:“如法律要求信息必须采用书面,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用( accessible so as to be usable for subsequent reference) ,即满足该项要求。”[16]

韩国1991年制定的《促进贸易商务自动化法令》第13 条指出,电子文件应视为贸易法律、法规中所规定的适当的文件。其1999年制定的《电子商业基本法》第5条则规定, “除非其他法律有特别规定,一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其他基于书面的讯息的效力”。[17] 1998年新加坡《电子交易法》第7条对此问题的规定则更为详细,“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果,则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时,该电子记录方满足这一法律规则的要求”。[18]美国、欧盟的立法都有类似的规定。

四、小结

关于ED I的书面形式问题,应当指出的是,根据大多数国家的ED I立法,并非所有的法律文件都可以采用电子记录的形式来代替传统的书面形式。如我国香港地区2000年的《电子交易条例》在其附表(一)中列出了不能以电子事务方式执行或以数据式签名作为证明的法律文件, 包括遗嘱、信托、授权委托书、流通票据、有关土地和不动产交易的文书或契据以及法院的判决或裁定等。新加坡的《电子交易法》第4条也有类似规定。

我国合同法将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”此规定符合“功能等同”原则的要求,是我国合同法上的一个突破。但参考其他国家的ED I立法,有关人身权、票据以及不动产交易的经济活动在现有条件下仍不适合采用电子方式订立合同,因此我国可以在以后的法律修订中采用“但书”形式,将这些不适合采用电子方式订立合同的情况排除在外, 以增加我国法律体系的严谨性。

此文曾发表于《四川教育学院学报》2006年3月第22卷第3期
 
【注释】
[1] See A/CN9/333; Goode,“Introduction”, in Schmitthoff&Goode (eds) , International carriage of Goods: Some Legal Problems and Possible Solutions(1998) , xxiii. n. b.
[2] See ED I Yearbook (1993) , p. 25.
[3] Ibid. , p. 26.
[4] 冯大同1国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题[ J ]1中国法学, 1993, (5) 1
[5] Rob van Esch, Interchange Agreement, The ED I Law Review, Vol. 1 NO. 1 1994, pp. 27 - 30.
[6] [7]高尔森1英美合同法纲要(修订版) [M ]1天津: 南开大学出版社, 1997162, 65 - 661
[8] [10] Toh See Kiat, Paperless International Trade: Law of Telematic Interchange Agreements, p. 65, 671
[9] 王利明1电子商务法研究[M ]1北京:中国法制出版社, 20031821
[11] 冯大同1国际货物买卖法[M ] 1北京:对外贸易教育出版社, 199312971
[12] 蔡明达1电子商务与国际贸易[ J ]1国际商务研究, 1998, (增刊) 1791
[13] 陈家骏,戴君豪1网络VS. 法律[M ] 1台湾资讯工业策进会科技法律中心出版, 19921521
[14] [16]Guide to Enactment of the UNCITRALModelLaw on Electronic Commerce, para. 48, 471
[15] 高嫒等1电子商务[M ] 1北京:企业管理出版社, 19991168 - 1711
[17] “Bill on Promotion of Trade Business Automation”, The ED ILaw Review, vol. 2 No. 3 1995, p. 202.
[18] 李适时1各国电子商务法[M ] 1北京:中国法制出版社, 20031421 

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