建立我国海外投资保证制度的若干思考

【正文】
一、建立我国海外投资保证制度的必要性

海外投资保证制度,又称为海外投资保险制度, 是指:“资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险,投资者向本国保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失, 则由国内保险机构补偿其损失的制度。” [1]

投资理论认为,当一个国家的人均GDP 达到400 美元时,会出现零星的对外投资;达到800 美元时,会出现系统对外投资;达到1200 美元时,将出现大规模对外投资。 [2] 我国从1979 年开始就有条件地允许国内企业对外直接投资。当时由于我国的经济水平较低,对外投资处于项目少、数额小的初级发展阶段。进入90 年代以来,随着我国国民经济的持续快速发展和综合国力的显著增强,我国海外直接投资的增长势头也日益迅猛。现今,我国人均GDP 已达1000 美元左右,正处于对外系统投资向大规模对外投资的过渡时期。商务部副部长张志刚6 月26 日说,到目前为止,中国累计对外投资超过300 亿美元,分布在160 多个国家和地区。 [3] 据商务部对外经济合作司统计,2004 年1 月至5 月,经商务部批准或备案设立的境外非金融类中资企业250 家,中方协议投资金额7. 67 亿美元,同比分别增长65. 56 % 和40. 62 %。截至2004 年5 月底,经商务部批准或备案设立的境外中资企业共计7720 家,中方协议投资额121. 96 亿美元。 [4] 联合国贸易与发展委员会(UNCTAD) 近日发表以世界各国投资促进机构为对象实施调查的结果,其中在最重要的对外投资供给国一项上中国的数量超过了日本,中国成为了首个进入前5 名的发展中国家。 [5]

另一方面,我国建立的海外企业有很多分布在发展中国家。那里资源丰富,劳动力相对便宜,对外资一般都实行较为优惠的政策。但是,发展中国家不稳定的政治环境和不健全的法律规定又常使外资处于易遭受非商业风险的境地。我国许多海外工程承包项目、公司饱受战争、内乱、外汇管制等严重损失之苦的实例已充分显示了政治风险的危害性。而即使在发达国家也同样存在着潜在的政治风险。

令人担忧的是,我国有关海外直接投资的立法却严重滞后,甚至没有建立海外投资保证制度去分散海外投资者承担的政治风险。虽然在国际法上, 我国已与几十个国家签订了规定有投资保护问题的双边投资保护或保险协定,但由于我国国内没有承保政治风险的专门机构,致使协定中保护我国海外投资的规定在实际中难以执行。由此可见,建立我国海外投资保证制度是十分必要的。

二、建立我国海外投资保证制度的几个问题

在考虑我国国情,借鉴美国、德国、日本等国家海外投资保证制度的成功经验和通行做法的基础上,笔者主要从海外投资保证机构的设置、投保人和保险范围三个方面论述对我国应建立的海外投资保证制度的看法。

1. 海外投资保证机构的设置

综观各国的立法实践,关于海外投资保证机构设置的立法体例主要有两种:第一种为分离制,即分别设立审批机构和经营机构。其中审批机构是海外投资保险的管理机构,主要是对海外投资保险申请进行审查并决定是否准予保险。经营机构是执行审批机构的决定、准予保险并具体经营海外投资保险业务的机构。在这种立法体例下,海外投资者与审批机构之间是一种纵向的被管理者与管理者的关系,与经营机构之间是保险合同关系。例如德国,承保海外投资风险的法定保险人是德国政府,但具体的保险业务经德国财政部长同意,委托黑姆斯信用公司和德国信托与监察公司执行。保险人依照契约支付保险金后,可以根据德国政府与东道国政府订立的双边投资保证协定行使代位求偿权。 [6] 第二种为同一制,即统一由单一的海外投资保险机构行使审批和经营职能。在这种立法体例下,保险机构既是审批机构又是经营机构,但分为保险机构中的两个不同部门。例如美国,海外投资保险的一切业务由美国最高行政当局直接控制的政府公司———海外私人投资公司全权经营,保险申请的审批也由此公司负责。 [7] 该公司兼具公、私两种性质,这主要是为了趋避其在国际投资中所遇到的实际和潜在的障碍。在这种立法模式中,海外投资者与保险机构的法律关系表面上是一种平等的合同关系,实则是被管理者与管理者的关系和合同关系的双重法律关系。 [8]

就我国而言,笔者认为应采取分离制的立法模式。这样可在不增加机构和编制的条件下充分发挥各职能机构的作用。保险业务的审批由商务部主管,财政部、外交部参加。因为之前合并到商务部的对外贸易经济合作部是我国对外经济贸易活动的主管机关。它对指导和管理我国的海外投资有丰富的经验,很容易了解世界各国的政治、经济、法律等情况,进而可以对我国的海外投资所面临的政治风险及其程度做出合理的判断。鉴于对外贸易经济合作部现已合并到商务部中,所以应由商务部作为海外投资保险业务的主管部门。财政部和外交部共同参与的原因在于:海外投资保险是以国家财政作保证的,财政部参与审批有利于国家财政设计上对每项海外投资保证的潜在赔偿金额做出适当安排;而外交部不仅能对东道国的政治风险有较准确的评估, 还能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失并采取相应的外交措施。

至于海外投资保险业务的经营则可由中国人民财产保险股份有限公司承担。 [9] 因为海外投资保险是政府保证,其目的不是商业性的。况且由于风险大,私人保险公司一般不愿意承担,只有作为国有公司控股的中国人民财产保险股份有限公司才适合于办理海外投资保险这类政策性业务。1998 年受国务院委托,中国人民保险公司财产保险有限公司出口信用部开办了海外投资(政治险) 保险。规定所有在中国海外成立的,具有进出口经营权、经营状况良好的企业均可以申请这一保险。2000 年11 月,中国人民保险公司与世界银行的MIGA 签署了《合作谅解备忘录》,加强了中国企业境外投资的保险保障能力。 [10] 可见,中国人民财产保险股份有限公司在承保业务上已累积了丰富经验。它作为国有控股公司,可经政府授权代表我国政府向东道国行使代位求偿权。所以它作为海外投资保险业务的经营机构是可行的。

2. 投保人

各国法律一般都会规定申请投资保险的投资者必须符合一定的条件才能成为合格的投保人。如美国《对外援助法》第238 条规定,合格投资者包括:一具有美国国籍的公民;二依美国联邦、州或属地法律所设立的法人或其他社团,其资产至少有51 %为美国公民、法人或社团所有;三依外国法律设立的法人或其他社团,其资产的全部或至少95 %为美国公民、法人或社团所有。 [11]

笔者认为我国的合格投保人主要应包括:具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织。将自然人纳入投保范围的理由在于:虽然依据国内现行的法律规定,在国际投资、国际贸易、国际金融等领域我国自然人的权利能力受到限制,但各国实践证明, 在市场经济条件下,只有允许自然人同法人、其他组织一样进行海外投资才能最大限度地刺激投资者的竞争意识,使其更加合理有效的配置资源取得最大的效益。而且,我国与一些国家签订的双边投资保护协定几乎都将自然人包括在投资者的范围内。如中国与智利、古巴、奥地利、印度尼西亚等国签订的双边投资协定中都规定:“投资者”一词在中华人民共和国系指具有中华人民共和国国籍的自然人。再者,我国1988 年加入的《多边投资担保机构公约》也规定有资格取得担保的投资者包括自然人。所以我国应适应形势的需要,将自然人纳入合格的海外投资者的行列。

另外,对于我国控股的外国公司、企业及其他经济组织能否成为投保人的问题,从实际来看,我国目前的经济实力还比较薄弱,还没有能力承担过多的海外投资保险业务。而另一方面,虽然存在诸多困难,但仍应对我国的海外投资尽力给予保护。因此必须合理规划,充分发挥有限资金的最大效益。依据我国国情,除全部控股的独资企业外,其余的控股企业应当有选择性的给予承保。要考虑到我方持股比例的大小,该企业的发展前途与国内经济的利益关系及其能否在当地获得政治风险的保险等诸多因素而定。

3. 保险范围

各国在海外投资保证制度中承保的风险范围一般都限于政治风险。如美国1975 年《对外援助法》规定了三种通常的政治风险:外汇险、征用险、战乱险,之后又扩大承保范围,将骚乱风险纳入承保之列。德国除规定外汇险、征用险、战乱险外,还规定了延迟支付或停止支付的风险,以及因延迟支付或停止支付和不能兑换外汇致使货币贬值而受到损失的风险。而日本规定除三种通常的政治风险外,有关资源开发的投资如果是由于不可归责于投资者的事由,投资对方破产或其债务在6 个月以上延迟履行等信用风险也属于保险范围之内。

关于我国海外投资保证制度中应确定的政治风险范围,笔者认为除了多数学者都赞同的外汇险、征用险和战乱险外,还应包括以下政治风险:政府违约风险、恐怖主义风险以及与政治风险有直接关系的其他特殊风险,如营业中断风险、延迟支付风险或停止支付风险、货币贬值风险。具体理由如下: (一) 为了加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性, 保证投资者的有效经营和合同权利的实施, 《多边投资担保机构公约》在第11 条(a) (iii) 中规定了违约险,即东道国政府对担保权人的毁约或违约,并且(a) 担保权人无法求助于司法或仲裁部门对毁约或违约的索赔作出裁决,或( b) 该司法或仲裁部门未能在根据机构的条例在担保合同上规定的合理期限内作出裁决,或(c) 有这样的裁决而不能实施。 [12] 我国已是该公约的缔约国,该公约对我国生效。因此我国的海外投资保证制度应与该公约的规定一致, 确认政府违约风险属于保险范围。(二) 恐怖主义行为是一种政治暴力行为。近些年来,由于国际政治局势的影响,恐怖主义活动频繁发生,世界各国大都深受其害。我们所说的恐怖主义风险是指恐怖主义者基于政治目的针对某国或几国的投资者或某特定投资者采取暴力行为,破坏其投资,损害其投资利益的风险。为维护我国海外投资者的利益,应将这一风险纳入政治风险的范围。(三) 对于与政治风险有直接关系的其他特殊风险,我们可参考美国、德国及法国等国的立法实践。如营业中断风险在美国海外投资保险法律中是一项独立的政治风险。它并非指因市场变化或经营管理不善而导致营业中断的一般商业风险,而是仅限于因外汇险、政治暴力险、征用险而导致的投资者营业中断的风险。法国和德国的海外投资法则规定了因东道国延迟支付或停止支付,致使投资者资本参加所产生的到期债权、资本债权的贷款所产生的债权、应得到利润所产生的到期债权的全部或部分完全不能得到保证或完全不能收益的延迟支付风险或停止支付风险。另外,德国还确认了因延迟支付或停止支付及因不能兑换外汇致使货币贬值而受到损失的货币贬值风险。这种风险显然已区别于一般商业风险中的货币贬值风险及政治风险中的外汇险。综上所述,笔者认为我国海外投资保证制度也应将营业中断风险、延迟支付风险或停止支付风险、货币贬值风险等与政治风险有直接关系的其他特殊风险纳入承保范围。

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