娃哈哈与达能“情、理、法”的博弈

    六、商标使用许可合同问题

    1.首先请范易谋与我们共同学习一下商标许可合同备案办法中的几项条款(1997年8月1日发布)，请范易谋注意这可是法规，请不要掉以轻心。

    第四条：商标使用许可合同自签订之日起三个月内，许可人应当将许可合同副本报送商标局备案。

    第十一条：有下列情形之一的，商标局不予备案：

    (四)许可使用的期限超过该注册商标的有效期限的；

    第十二条：商标使用许可合同备案书件齐备，符合《商标法》及《商标法实施细则》有关规定的，商标局予以备案。

    已备案的商标使用许可合同，由商标局向备案申请人发出备案通知书，并集中刊登在每月第2期《商标公告》上。

    第十三条：不符合备案要求的，商标局予以退回并说明理由。

    第十六条：对以欺骗手段或者其他不正当手段取得备案的，由商标局注销其商标使用许可合同备案并予以公告。

    2.1999年5月18日签订的商标使用许可合同是什么性质的合同

    A、从以上法规来看，商标使用许可应该有以下四项法定条件，一是要备案；二是要审查与公告；三是发现欺骗行为可以撤销；四是许可期限不得超过十年(商标有效期)。因此我们认为，商标许可合同按当时的法规是需要国家商标局批准的，而我们双方签订的商标使用许可合同中第8.4条约束力中约定“本合同为甲方及乙方的利益而订立，而任何一方可要求强制执行。本合同不得以口头方式加以修订，只有通过甲方或乙方签署的书面文件及如有需要，经中国有关政府机构批准方为有效。”按以上的法规要求应该已明确该合同是需要国家商标局批准的，而这个合同连报都未报，更谈不上批准，因此根据许可合同约定的条款，此合同当时就没有生效。

    B、国家商标局对商标转让未予批准后，在签订商标使用合同时，达能在董事会中要求“前提必须是双方原来在合同中有关商标的协议和规定不可改变，而对合同的修订原则上必须为各方对商标的法律权利和义务不能有所改变(摘自1997年12月5日于香港力宝中心召开的董事会决议)。”“由合营公司(杭州娃哈哈食品有限公司)与杭州娃哈哈集团有限公司签订商标使用许可合同，以保证合营公司商标使用的合法性，并保证外方在合资经营合同中的权益不因此受任何影响(摘自1998年8月11日于香港力宝中心召开的董事会决议)。”从以上二个决议来看，外方要求中方签订的商标许可合同，实际上就是名为许可实为转让的合同，因为原合同关于商标的协议就是转让。

    C、因为明知道商标转让不被批准，因此达能亦知道签订的名为许可实为转让的《商标使用许可合同》不会被国家商标局予以核准备案，亦不能合法存在与生效，这在《商标使用许可合同》的2.4条“甲方和乙方理解并同意签署简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商管理行政局注册之用，而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准”中可以看得很清楚。因此本合同实质上是达能通过一系列特殊安排来规避政府部门对民族工业知名商标的管理，以看似合法的形式来掩盖其商标转让的非法目的。同时《商标使用许可合同》对有效期作出了五十年的约定，均违背了商标法等法规的相关规定，因此均符合了《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《商标使用许可合同》及其修订协议均符合法律规定的合同无效情形，应属无效。

    D、根据《商标使用许可合同》第2.5条“本合同不应被视作商标转让协议之一部分，而即使商标转让协议因任何原因不获中国商标局批准，本合同仍然保持有效”及第五条对价(价款)“甲方特此授予乙方根据第2.6条在产品上使用商标的专有权及使用许可，其对价(价款)包括已作为甲方对乙方注册资金出资的一部分的人民币50，000，000元，以及由乙方另外支付给甲方的、作为商标转让合同第1.1条中规定的商标价值的余款的人民币50，000，000元”，这里我们要问问范易谋，这个1亿价款到底是转让费还是商标的专有权及使用许可费？如果是转让费，那么你商标使用费至今未付，该项合同应该无效，而且娃哈哈还应该向合资公司追索赔偿；如果是使用费，那么合资公司的转让费没有到位，那么《商标使用许可合同》签订的依据亦没有了。

    因为使用合同规定，“甲方已将商标的所有权转让给杭州娃哈哈食品有限公司。商标转让的所有条款和条件以中华人民共和国的法规为根据，并正在中国商标局办理审批。甲方和乙方特此同意在中国商标局审批商标转让注册的期间，签订本许可使用合同以列明双方的权利和义务并同意如审批被拒绝，双方亦按此合同执行”，而且转让费未支付亦会造成合资合同未生效，合资公司亦将被终止，合资公司一终止，根据本合同第6.2条，“本合同应保持其全面有效性直至中国商标局批准商标转让协议或直至合营合同终止时，以较先者为准”，那么本商标许可合同亦将被终止。请问范易谋我们到底该取哪一项？

    E、最高院(2002)32号关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”这亦是范易谋口口声声作为《商标使用许可合同》未备案仍有效的有力证据。但我们认为，对我们这一未经备案的许可合同并不适用这一解释，因为一是该合同在签订时根据当时的法律其根本没有生效过，因为约定要批准，而未去申报批准；二是同样一个商标许可的目的的合同，合法的已经备案了，且被核准了，因此非法的就不存在了，否则请问一下该执行哪一项合同，中国的法律不可能与达能的逻辑一样黑的有理、白的亦有理，可以任达能喜欢什么有理就说什么有理；三是最高院的解释应该是正常的合法的商标许可合同未备案，不影响该许可合同的效力，但我们认为对违法的、欺骗政府、规避政府监管、违反行政法规的强制性规定的应该不在此类，因为作为国家大法的合同法中已定性其为无效。以上是我们对商标使用许可合同的认识，届时我们将会提起仲裁。

    七、仁至义尽，以法讨回公道

    娃哈哈和宗庆后与达能辛辛苦苦合作了十一年，这个十一年是一个毫无意义的十一年，能合作到今天纯粹是一个“情与理”、“名声与信誉”所支撑的一个合作，实际上采取的是“达能你靠边站着吧，亦不要说三道四，我们去赚钱，你就等着分钱吧，而且不会少你一分钱”的方法所维持的，而且通过普华永道的审计，我们十一年来还真的没有少给你一分钱。我们还真想不通，这么好的事，还让范易谋搅了个天翻地覆。现在由于低价并购不成，范易谋反目为仇，最初对娃哈哈从倍加赞赏到现在骂十恶不赦，从斯德哥尔摩的仲裁要求我们赔偿8亿欧元，到美国起诉赔偿1亿美金，从起诉开始到判决为止，每月增加2500万美金，打一年就增加3亿美金，在美国打个3-5年官司最起码要有10几亿美元。看来范易谋确实不用费太大的力气去关心每瓶赚个角把钱甚至几分钱的饮料业务，起诉、仲裁丢进去几张纸就可来钱，多轻松。不过，在这里我们要提醒范易谋先生一句，当今文明社会绝不是由某人说了算的！我们对达能、范易谋已经仁至义尽，尽管我们先君子后小人犯忌吃了大亏，但亡羊补牢尚为时不晚。由于达能一直不重视中国的法规，在以往的合同文件当中亦留下许多法律上的瑕疵，为我们依法争回权益留下了巨大的空间，因此我们将拿起法律的武器为自己讨个公道。除了积极应对斯德哥尔摩、美国的诉讼，同时我们要提出反诉请求，而且可以提出20亿、30亿、50亿欧元的赔偿要求。目前达能找不到我们违法的依据，而我们却掌握了他们确凿的违法证据，可以对他们的违法行为依法进行追究。娃哈哈拥护国家的开放政策，亦不反对与他人合作，更不反对与外国投资者合作，但我们希望的是平等互利的合作、优势互补的合作、相互尊重的合作、利益均等的合作。

    中国是一个开放的国家，是一个投资环境很好的国家，中国政府亦是一个开明的、文明的政府。中华民族受传统道德文化的影响，特别尊重外国人，注重保护外国人的合法利益，但是娃哈哈要提醒达能，在中国经商必须尊重中国的法律，尊重中国人的文化与感情。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。娃哈哈的明天会更美好，日子会更红火。

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