娃哈哈与达能“情、理、法”的博弈

    四、娃哈哈到底有无违法，是否遵守合约

    1.有关同业竞争问题

    A、达能认为我们非合资公司同业竞争的问题，主要的依据就是我们在合资合同当中承诺的不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动。我们签合同承诺这一保证的同时亦是被达能告的是杭州娃哈哈集团有限公司、浙江娃哈哈实业有限公司、广盛投资有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司等四家公司，实际上都是投资公司，既无生产线亦无经营人员，更没有生产经营活动，因此亦就根本谈不上什么违约不违约、同业竞争不竞争的问题。

    B、退一万步来讲，即使上面四家公司的关联公司(可惜达能的律师开始并未考虑到这一问题，未将关联公司列在承诺条款之中)可追究同业竞争问题，实际上亦不存在同业竞争问题，因为所有非合资公司生产的娃哈哈产品实际上是被与达能合资公司所许可的，因为所有非合资公司的产品在2007年4月份以前全部是通过合资公司销售公司出售的，由达能委托的普华永道会计师事务所每年的审计报告的关联交易中将这些非合资公司的名称、销售的金额清清楚楚地进行了披露。如果未得到合资公司的许可，违法了，为什么你不及时提出来，有的生产甚至长达7年，即使你不承认曾经许可，在法律上是否亦属于你达能已默许了这种行为。

    C、达能一方面告我们非合资公司违法通过合资公司的销售公司销售产品，说是利用了它的资源，享受了它的服务，损害了它的利益。

在这种情况下，当我们成立了营销公司自2007年4月开始销售产品时，它又来函要求我们将非合资公司的产品立即转向合资公司销售公司销售，并作为谈判的基础，而且还通过政府要求我们按其要求执行，这种前后矛盾的指令到底谁听得懂？总之范易谋讲黑也有理，讲白也有理，我们该怎么做才有理呢？而违不违反合约，也只能请范易谋明示了。

    D、自合资以来，每样新产品几乎都是我们先做，达能不参与。我们做好了，达能又挤进来了，不用承担任何风险，坐收其利。那么我们倒想问范易谋，这种情况是非合资公司侵犯了合资公司的利益？还是合资公司侵犯了非合资公司的利益？

    E、真正违约的实际上是达能。达能公司自2000年收购了当时娃哈哈最大的竞争对手乐百氏之后，加剧了娃哈哈与其之间的恶性价格竞争，第二年就使娃哈哈损失了8000多万利润。而后达能又收购了深圳益力矿泉水、上海正广和、光明乳业、汇源果汁、蒙牛乳业等一系列与合资公司产品有竞争的企业，而且达能在娃哈哈的董事亦是这些公司的董事长或董事，实际上首先是达能违约，损害了娃哈哈合资公司的利益。在最近一次谈判过程中，达能公开承认了乐百氏、深圳益力、上海正广和为其关联交易，要求将这些公司并入娃哈哈，我们不要，达能承诺可在二年内将它们出售，亦证实了其已承认了首先违约。

    2.关于滥用商标问题

    A、根据杭州娃哈哈集团有限公司与杭州娃哈哈食品有限公司于1999年5月18日签订的《商标使用许可合同》的第二条权利及使用许可的第2.6款的原文：“双方同意该专用许可只适用于本合同的产品，甲方(即娃哈哈集团公司)将来可以使用商标在其他产品的生产和销售上，而这些产品项目(Ⅰ)已提交给娃哈哈/JinJa合营企业(娃哈哈/JinJa合营企业的占有比例为49:51)的董事会进行考虑，但娃哈哈/JinJa合营企业决定不参与该项目(或娃哈哈/JinJa董事会在提供书面计划后的30天内作出决定)或(Ⅱ)该产品的生产、销售及推广不会对商标的形象造成不利影响。”按照以上文字的解释，娃哈哈集团公司可使用娃哈哈商标有两个条件，一是合资公司董事会30天内作出决定它不生产与使用，二是仅要不对商标形象造成不利影响就可以使用。因此娃哈哈与其非合资公司应该完全可以使用娃哈哈商标。而且这些年来非合资公司使用娃哈哈商标都是向达能公开披露的，亦是经合资公司董事会所许可的，我们从来没有收到过合资公司董事会不允许非合资公司使用娃哈哈商标的通知。达能要否认当时的许可亦是徒劳的，只会造成对达能的公信力的削弱。

    B、根据2005年10月12日范易谋代表合资公司杭州娃哈哈食品有限公司与中方亲自签署的商标使用许可合同第一号修正协议的第二条，被许可的娃哈哈公司中规定“依据双方在许可合同中的约定，许可合同附件5中所列的几个娃哈哈公司以及甲方(注：甲方为娃哈哈公司)或其关联方在许可合同签订后设立的其他娃哈哈公司(以下定义为“被许可的娃哈哈公司”)也有权利获得乙方授予的商标使用许可，鉴于被许可的娃哈哈公司不在娃哈哈/达能合营企业的定义中，被许可的娃哈哈公司将被列于许可合同新的附件中。”从以上文字定义来看，一是明确了娃哈哈与达能的非合资公司亦可以使用娃哈哈商标；二是对1999年5月18日至2005年10月12日之间已经默许的娃哈哈与达能非合资公司使用娃哈哈商标进行了再次确认，并列了一个27家与达能非合资企业的清单，同时也显示了今后尚可允许新的娃哈哈公司使用娃哈哈商标。

    从以上二点应该充分证明，娃哈哈与合资公司签订的商标许可合同并非是排他性许可，作为娃哈哈与达能的非合资公司完全有权使用娃哈哈商标，而且以前娃哈哈与达能非合资公司使用娃哈哈商标均是合资公司许可的，并不存在什么滥用商标权的问题。

    五、娃哈哈商标所有权一直是属于娃哈哈集团公司

    1.我们到底有没有去办理商标转让手续

    我们想请范易谋去查阅一下有其董事签字的董事会纪要，是最能说明问题的，为了查阅方便，在此给达能提个醒：

    A、1997年7月3日上海太平洋饭店

    中方向董事会汇报了商标转让情况，告知董事会已向国家商标局提交了《关于请求核准转让娃哈哈商标的报告》的情况。

    B、1997年12月5日香港力宝中心

    中方董事再次向董事会报告国家商标局未予批准商标转五、娃哈哈商标所有权一直是属于娃哈哈集团公司

    1.我们到底有没有去办理商标转让手续

    我们想请范易谋去查阅一下有其董事签字的董事会纪要，是最能说明问题的，为了查阅方便，在此给达能提个醒：

    A、1997年7月3日上海太平洋饭店

    中方向董事会汇报了商标转让情况，告知董事会已向国家商标局提交了《关于请求核准转让娃哈哈商标的报告》的情况。

    B、1997年12月5日香港力宝中心

    中方董事再次向董事会报告国家商标局未予批准商标转让，并“建议外方派代表到商标局交涉，争取批准。”董事会“同意先派代表向商标局交涉，不成功时再考虑修订合同的方法”。达能方亦要求中方根据该董事会纪要签署了授权书并提供报商标局的与商标有关的文件材料，以便达能方派出代表前往商标局交涉。

    C、1998年8月11日香港力宝中心

    中方董事向董事会汇报，中方已“认真履行了协议条款，……已经分别向浙江省工商局、国家商标局申报了关于转让娃哈哈注册商标的报告。……国家商标局未予批准也未予书面答复，……此事已向董事会汇报，要求外方也能协助与国家商标局交涉。……尽管商标转让手续未办好，我们(中方)还是按商标协议的条款在执行”，董事会也一致同意“合营公司(杭州娃哈哈食品有限公司)与杭州娃哈哈集团公司签订商标使用许可合同”。

    2.商标使用许可合同及其第一号修订协议均承认了娃哈哈商标所有权

    1999年5月18日合营公司杭州娃哈哈食品有限公司与杭州娃哈哈集团公司签署的《商标使用许可合同》第3.1条明确承认，甲方杭州娃哈哈集团公司“为并继续为商标所有权人”。2005年10月12日由范易谋代表合营公司亲笔签署的《商标使用许可合同第一号修订协议》前言再次确认“甲方(即杭州娃哈哈集团有限公司)作为商标的所有权人”。

    3.国家商标局口头答复实际上已确定了不予转让

    范易谋一直认为，国家商标局未予书面答复，故转让手续尚在办理中。请注意，国家工商局1995年12月22日颁布的《企业商标管理若干规定》第8条第2款，“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回”，口头驳回亦是驳回，并未规定必须给予书面驳回。但为了满足达能的愿望，请达能再看一眼书面答复。国家商标局于2007年6月7日关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函：

    浙江省工商行政管理局：

    你局6月6日《关于要求出具娃哈哈商标转让申请不予核准事由证明的请示》(浙工商[2007]42号)收悉。现答复如下：

    国家工商局于1995年12月22日发布了《企业商标管理若干规定》(以下简称《规定》)，该《规定》的主要内容是防范和制约企业(包括国有企业和非国有企业)商标权流失，自1996年3月1日起施行，1996年底，我局在无锡召开了会议，专门就贯彻执行《规定》、防止合资过程中商标权的流失进行了布置。

    杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》和《关于转让娃哈哈注册商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局根据《规定》，均未同意转让。1999年7月，杭州娃哈哈集团公司向我局提交了许可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注册商标的许可合同备案申请，我局于同年8月予以备案。

    范易谋请看看仔细，这里表达了三个意思，一是我们二次上报的时间与内容；二是不同意转让及其理由；三是简式许可合同已经合法核准备案。请你仔细回味一下，并改一下你以往的说法。

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