短信侵权运营商是否负连带责任

    近日，上海部分新闻媒体报道了浦东新区人民法院对上海玫瑰婚典文化发展有限公司诉上海某移动通信公司和上海大汉三通网络通信有限公司商标侵权纠纷案的判决。一审法院认定“大汉三通”通过上海某移动通信运营商发送的短信内容侵犯了上海玫瑰婚典文化发展有限公司的商标权，从而认为上海某移动通信公司未尽到合理审查的义务，存在过错，故应与大汉三通共同承担侵权的民事责任。

    这个案例虽然还在上诉期间，但是对于在短信业务中，如果短信内容不当，电信运营商是否应当承担法律责任，这个问题不得不引起我们高度的关注。

    2000年9月25日国务院颁发的《中华人民共和国电信条例》第六十三条第一款明确规定“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责”。也就是说SP应当对其发布的信息内容承担法律责任，而基础电信运营商依法不承担法律责任。这是符合通信特点的。

    众所周知，基础电信运营商的基本特征，就是按照用户的自主选择，全程全网地向用户提供传输或者接受信息的服务。短信业务是用户之间相互传送信息的工具，电信运营商只是向社会公众提供了用户之间相互传送信息的服务方式。用户的通信自由权和通信秘密权受法律保护，电信运营商是不能随意阻止用户传送信息服务的。如果短信中出现用短消息侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的，实质上仍然是属于接收方用户与传递方用户之间的纠纷；接收方用户如果认为其收到的即时信息是属于《电信条例》第五十七条规定禁止的九种违法信息构成犯罪的，应当向公安机关、国家安全机关报告，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。

    根据《中华人民共和国电信条例》和信息产业部《关于规范短信息服务有关问题的通知》，在短信群发业务中，基础电信运营商的审查义务主要是：第一，对SP的资质进行审查；第二，明确收费标准、收费方式和退订方法；第三，明确用户投诉渠道；第四，当发现电信网络中尚未发送的信息明显属于《中华人民共和国电信条例》第五十七条规定中所列内容的，应当立即停止传输。

    世界上许多国家在电信网络、互联网安全管理的法律方面都采用了“避风港”制度。就是说电信网络运营者的审查行为，只要符合一定的法定条件，对电信网络、互联网络传播的信息内容就不承担连带的法律责任。以我国对旅馆的管理为例，只要旅馆经营者做到了公安机关规定的查验身份证、发现犯罪嫌疑人及时报告，那么居住的旅客即使是罪犯，旅馆不应当承担藏匿罪犯的法律责任。我国航空、铁路的安全管理也是如此。虽然航空、铁路对旅客是否携带违禁品进行必要的查验，但是如果公安机关在查获旅客携带的走私物品甚至毒品时，决不能以航空、铁路“未尽到合理审查的义务”为由，对航空、铁路追究其法律责任。我国《电信条例》第六十三条中在规范电信运营者的行为时，同样采用了国际通行的电信安全管理“避风港”制度。

    近年来，关于短信业务类的纠纷在全国发生了多起，清除垃圾短信的社会呼声也逐年高涨，上海报纸上也介绍了有关“不良短信将遭到全面封杀”的做法。所谓“全面封杀”，就是用户在收到不良信息后，可转发到免费平台“10086999”，由电信运营商转交有关部门处理。但是类似上海一审法院以“未尽到合理审查的义务”为由，判决由基础电信运营商与SP对发送的短信内容共同承担连带责任的案件，目前在全国尚属首例。

    该案的一审判决，不仅是针对上海某移动通信公司增加了基础电信运营商对SP发送短信内容负有的实质审查义务，同样对中国电信、中国移动、中国联通以及全国各大电信运营商增加了负有对电信业务、互联网业务的传送内容进行实质性审查的义务，这个观点是有悖于我国现有电信法规和电信业务特点的。按照这个观点，电信运营商在实践中不但要对SP短信的群发内容及涉及的各种合同承担审查的责任，而且还要承担起调查的义务，在实践中是难以操作的。

    目前，上海某移动通信公司已经提起上诉。上海市通信行业协会也向上海市第一中级人民法院发函，表示支持通信企业提起上诉。

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