肯德基诉讼案的警示

　　在劳务派遣落地中国几年后，由于国内的劳务派遣三方对HR外包的认识误区，以及由此发生的劳务派遣在中国的变味，肯德基诉讼案，只能是国内劳务派遣的纠纷样本。

　　“我怎么一直在肯德基工作，反倒成了一个连地址我都不知道的北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司的员工呢？当时签合同的时候没有人向我们说明这些啊？”徐延格至今仍然感到疑惑。

　　尽管中华全国总工会高调抨击肯德基在劳动用工上存在“双重标准”，尽管全国各地的报刊都在“声讨”肯德基的同时“声援”农民工状告肯德基……然而，这些都没能改变一个冷冰冰的法律事实：6月12日8时30分，北京市东城区人民法院宣布徐延格败诉！

　　肯德基劳务派遣之争

　　2005年10月11日，徐延格被肯德基以“违反拣货操作规程”为由辞退。徐延格要求公司为他支付工作11年的经济补偿金，并要求公司补缴他的劳动保险，肯德基公司不予理睬。

　　“你不是肯德基的员工，肯德基为什么要赔偿你？”肯德基给出的解释更让徐延格感到糊涂。1994年，徐延格到北京肯德基有限公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐延格的工作地点都没有离开过肯德基冷藏库。

　　2004年6月，公司人事部的墙上贴出这样一则通知，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资，并将为员工上保险，需要员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退。

　　遭到赔偿拒绝的徐延格向北京市劳动局投诉。劳动局的答复是，只有肯德基公司与他之间存在确定的劳动关系，才能履行补发工资的责任。而肯德基公司并不承认与徐延格存在事实劳动关系，并称徐延格是“告错了对象”。肯德基公司认为，徐延格只是以“时代桥公司”员工的身份，受该公司派遣到肯德基公司工作的劳务员工，而肯德基公司向“时代桥公司”支付了一定的费用，三方实际形成了劳务派遣关系。随着徐延格被辞退，这种劳务派遣关系结束。

　　至今为止，人们都把关注点投向劳动法，认为肯德基钻了中国法律的空子。如果从专业HR外包的角度来审视这一次的纠纷，就会发现，缺乏专业化操作的劳务派遣，为这起纠纷埋下了火种。

　　外包商责任意识模糊

　　人才租赁引入中国以来，一直以四种方式存在，一是完全租赁，即人才的选、派、管都由专业外包服务提供商承担，企业只管使用；二是减员或转移外包，即公司因战略转变或削减成本的需要，将原来的自有人才转包给租赁公司，由人才租赁公司负责管理；三是项目租赁；四是试用期租赁。

　　“KFC的方式属于减员或转移外包。”深圳某大型人才租赁公司总经理解释说，“在人才租赁中，这是一种风险最大的方式。对KFC来说，把本属于自身的责任转嫁给了人才租赁公司，最明显的员工的工龄在变更雇主时，时代桥是要承接员工工龄的。”

　　这位要求匿名的总经理解释说，在减员或转移外包中，企业与租赁公司之间通过签定协议，形成了经济合作关系，把这些责任都扔给了租赁公司。而租赁公司与这些被转移的员工签定的是劳动合同，确定的是劳动关系，必须按法律规定，履行工资、保险、管理等义务。“显然，时代桥并没有履行这些义务，或者说时代桥根本就不了解，自己在接手这项转移外包时，同时承接了哪些责任和义务。”

　　正是时代桥对这种责任与义务的模糊界定，为这一劳务派遣纠纷埋下了第一条雷管。

　　外包商自我定位偏差

　　2002年政策放开后，一些民营机构才开始涉足人才租赁行业。这一先天的环境使国内的HR外包服务提供商更多地将自己定位为中介机构。而这一定位的错误，在时代桥上更是表现得淋漓尽致。

　　华夏基石教育文化发展(集团)公司常务副总裁吴雯芳在接受本刊记者专访时说，“租赁公司首先是外派雇员的直接雇主，而不是间接雇主。既然是直接雇主，就必须承担起对外派雇员的责任，向使用外派雇员的企业争取利益、为雇员争取尽可能多的权利与利益。”

　　吴雯芳解释说，人才租赁不是代发工资那么简单。“徐延格的工资户头在时代桥，说明他就是时代桥的正式员工，时代桥公司就必须为他的工作环境、薪酬待遇、培训和购买保险等承担责任。”

　　而租赁公司对自我定位的界定，直接影响了对自己承担的责任与义务的界定。

　　模糊化的管理风险与责任

　　吴雯芳认为，国内普遍将劳务派遣视为是一种人事行为，而没有意识到劳务派遣首先是一种法律行为。“时代桥与肯德基签定的经济合同本身是一个法律文件，应该对徐延格的归属权以法律文件为准绳明确界定。”吴雯芳解释说，租赁公司承担哪些义务取决于合同内容，由合同内容界定双方的责任，这需要双方的博奕。但一份标准的外包合同中，至少应包括服务费、保险、监督与管理、加班节日及假日薪酬、安全工作环境、保证无伤害、转让等条款。这份合同界定了租赁公司与使用商之间的责任与义务。

　　“时代桥显然没有注意与肯德基之间的责任界定，对租赁公司来说，收钱就意味着责任，保险按什么给付、标准是什么、对劳动法律负责的一方是谁……这些责任作为间接雇主的肯德基是不会为员工承担的。因为，在员工转移之后，时代桥成为了员工的雇主，肯德基只是使用方。”吴雯芳说。

　　管理使用公司的缺位

　　在将员工派遣到企业供其使用后，并不意味着员工派遣已经结束，相反，只是员工派遣的开始。人才租赁公司必须适当管理好使用方，特别是转移外包，风险最大。

　　吴雯芳说，在转移外包的过程中，租赁公司应明确企业是否完成了下述事项：一是通过正式会议，以正式的书面文件通知被转移员工；二是向员工详细解释，被转移后，他们的工龄是如何转移的，劳动关系归属、所享有的权利与义务等。

　　“事实上，肯德基并没有尽告知的义务。”吴雯芳说。“肯德基可能没有违法，但在道德伦理上是应该遭受谴责的。因为，不排除KFC是在身份转移中有意不告知员工，剥夺了当事人的知情权，也借用外包转移，既达成了降低成本与风险的目的，也以一种非常巧妙的形式将员工的工龄转移出去了，把这些风险与责任都一古脑抛给了时代桥。”

　　此外，在员工派遣到肯德基后，时代桥并没有对员工的工作环境、保证无伤害、员工辞退的条件与规定等对肯德基进行管理。深圳某大型物流公司人力资源经理陶志敬说，“时代桥应该向肯德基提出要求，必须为外派员工提供一个安全的工作环境，如果没有履行这一权利，员工因工作得了职业病或其他伤害，租赁公司只能自己承担责任。这是一个哑巴亏。”

　　管理外包关系的缺位

　　肯德基从评估外包商到管理外包商，存在的种种漏洞，也是酿成这一纠纷的重要因素。

　　吴雯芳认为，在外包的时候，公司会遇到很多问题与挑战，必须与人才租赁公司共同努力解决。而人力资源经理的一个主要职能是进行服务商关系管理。确保这种关系成功的最佳措施是，建立定量化的绩效衡量标准，定期检查工作效益。

　　与外包商确定期望绩效标准

　　在陶志敬看来，肯德基并没有对时代桥提供的外派员工提出绩效标准及服务水准，甚至也没有与时代桥就租赁合作建立一个良好的沟通机制，否则，也就不会直接辞退徐延格了。“根据外包协议中的惯例，肯德基无权辞退使用的外派员工，只能是‘退回’给时代桥公司。”有着多年管理租赁公司经验的陶志敬这样解释。

　　也就是说，在确定外包商后，公司应与外包商确定希望达成的绩效标准及服务水准，详细说明需要提供什么服务、由谁提供、在何处提供以及谁作为提供者代表；还要确定公司将如何监控和评价服务质量。这些首先应写入合作协议中，然后由人力资源部专人负责监控执行。

　　建立定期报告制度

　　不管从哪个方面来说，肯德基直接辞退徐延格的做法都值得商榷。既然不是肯德基的员工，有何权利辞退外派员工？在辞退过程中，外包商的代表在哪？

　　企业在与外包商确定合作关系后，应与外包服务提供商建立一个定期报告制度。沟通使用过程中的一些情况，包括员工的绩效标准及服务水准、租赁公司对外派员工的管理状况等。通过定期报告，了解外派员工的绩效、培训等情况，以便确定采取哪些措施管理外派员工。

　　监控外包商是否遵守规章及协议要求

　　陶志敬认为，由于人力资源管理中有不少职能是受法律严格规范管制的活动，人力资源部必须监控外包商遵守规章及协议的情况，以保证外包商的作为不会违反国家的法律法规。

　　也就是说，公司应注意监督租赁公司，检查租赁公司与外派员工的劳动合同并交给公司备案；是否按协议数额发放工资，不允许租赁公司克扣员工工资；通过查发票、名单等方式确定租赁公司对员工交纳保险的情况……提出这些要求是正当的，也是保护公司权益的一种手段。否则一旦出现纠纷，如外包公司倒闭或卷款潜逃等，员工维权时就会连累公司，使企业形象严重受损。

　　评估人才租凭公司的6个重点

　　调查该公司的财务实力及背景。了解该公司已经经营了多长时间，调查该公司负责人的背景。要求看经过审计的财务报表，由公司的会计师审阅这些财务报表。要求出具银行及信用证明，询问该公司将如何证实已经交付工资总额税和保险费。

　　核查证明人。要求提供该人才租赁公司的客户名单。向这些客户了解实质性问题。了解工资是否及时发放，在该公司工作的职员是不是专业人员、是否容易共事，如果在工作中发生伤害会怎样处理。

　　评估专业水平。选用一家人才租赁公司时，是在选择一个合作伙伴。要调查该公司掌握了多少有关就业的法律知识，以及给其雇员提供了哪些培训。了解他们如何处理类似《劳动法》一类的法令。

　　警惕过分的承诺。人才租赁公司一般不能节省发放给外派员工的薪酬，因此，如果一家公司的服务费大大低于其他竞争对手，就要提高警惕，如果该公司在雇用工作方面做得很到位，可能是安全的。但还要根据自己公司的承诺处理好有关人员雇用、纪律处罚及解雇等方面敏感的人事问题。特别要定期检查该公司给外派雇员购买的保险情况。

　　确认理解协议。在签署之前，要仔细审阅租赁协议，并且让律师和注册会计师参与审阅。协议应当说明租赁公司将对其所犯的任何错误负责，如漏交保险或保险额不符合劳动法规的标准。

　　询问租赁公司是否会根据公司的需要定制方案。

　　管理员工派遣的7个难题

　　建立关系。外包的最重要要素是关系。确保成功的手段就是从一开始就创建一种积极的合作关系，而不断的互动沟通是巩固合作关系的黏合剂。应当尽一切努力去创建一种合适的标准及双方对话的环境。

　　确定角色与职责。确定各方的职责应当是什么，谁将做什么以及什么时候做。最好制定派遣计划的执行时间表，指定职责和完成日期。然后，通过定期安排过沟通会议，确定各方的角色，并确保各项工作在既定的截止时间得到遵守。

　　配置资源。双方必须制定时间表，以便按期完成外包任务。在这一过程中将投入大量的时间和金钱，双方都必须保证以最有效的方式使用自己的时间和金钱。

　　实施变革并确定时间表。明确告诉公司内部：外包项目将如何进行，这对他们会持续什么影响。必须让被转移雇员知道这种新的合作将如何进行，如何与租赁公司配合，自己必须做些什么��

　　解决冲突和问题。冲突和问题的出现是不可避免的。要做好准备，事前尽可能多地确定问题并让指定人员迅速做出反应。如果预料会有很多问题，则需要指定专人负责提供服务。整个过程的关键是沟通，大量的沟通，包括书面的、口头和交互式的沟通。

　　全程关注和支持外包合作关系。需要确定合作方式、方法及在合作过程中负责履行职责的人，具体而言，要确定做什么，什么时候做，由谁去做，监督执行正式合同条款的执行那些监督这些问题的落实。

　　监控租赁公司的工作绩效。一种常见的误解认为，靠外包服务就可以完全不为所外包的职能付出时间和精力了。事实却是，企业仍然必须在合同履行的自始至终投入时间和精力进行关系管理。在合作之初确定工作绩效指标，并据此建立对外包职能的监控标准。

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