疫情下部分国家外商投资审批趋严 企业“走出去”不确定性增加

2020年新冠肺炎疫情的暴发，将全球经济拖入深度衰退。与此同时，疫情冲击了全球多个行业和领域，主要国家和地区实施的严格封锁措施，阻碍了全球贸易以及投资的发展。值得注意的是，新冠肺炎疫情的发生在一定程度上加剧了本已存在的部分国家和地区对外商投资审批的收紧程度，给审批程序带来了新的变化。而面对美国、欧盟以及日本、印度等国家和地区趋紧的外商投资审批制度，中国企业在“走出去”时可能将面临更多不确定性。

疫情下外商投资审批趋紧

根据富而德律师事务所提供的资料，受到新冠肺炎疫情影响，多数主要经济体对外商投资相关法规进行了重要修订或提出了相应建议。各国政府也已对外商投资领域的相关风险(安全风险、产业政策风险和更为宽泛的经济风险)有所警觉，这也使得各国政府在疫情面前更易于迅速强化对外商投资的管控。具体而言，疫情总体上带来了三个方面的影响：第一，是外商投资审批时间延长；第二，是审查管辖范围扩大；第三，是审查力度加强。

事实上，欧盟对外商投资审查收紧的趋势在疫情暴发前就已出现。中国银行研究院指出，欧盟外资审查框架草案于2019年3月5日获得欧盟理事会批准，并于当年4月正式生效，过渡期设定为一年半。这是欧盟首次全面制定外资审查框架，旨在更好地审视国家安全和公共秩序，保障欧盟的战略利益。德国、法国等成员国也纷纷推出计划或政策，事实上践行“欧洲优先”理念，保护本国企业与技术，打造区域统一阵线。

另外，今年6月17日，欧盟委员会发布《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（以下简称《白皮书》），对欧盟在外国补贴可能造成欧盟内部市场扭曲的问题上如何实施监管提出了新的意见和建议。关于《白皮书》的公众意见反馈的截止日期为2020年9月23日，相关立法预计在2021年左右生效。

对于外商投资审查监管是否会进一步强化的问题，富而德律师事务所中国反垄断业务联席主管尹冉冉在回答《金融时报》记者提问时表示，部分强化措施，比如受疫情影响导致审计时间的延长，可能会在疫情好转后得到缓解。但是对于整个监管方向，比如对T（科技）I（基础设施）D（数据）这些行业，至少目前来看是一个大的趋势，可能不会因为疫情的结束而发生根本性的变化。

另外，在美国方面，尹冉冉表示，由于美国外国投资委员会（CFIUS）本身监管的范围就非常宽泛，因此疫情对其监管范围没有产生特别的影响，也没有专门针对疫情进行的规则修改。事实上，CFIUS主要的一些立法修改从2018年就已经开始。《2018年外商投资风险评估现代化法案》（“FIRRMA”）于2018年8月13日正式成为法律，由此彻底改变了CFIUS的权限和办事程序，进一步强化了审查程序。

在实践中，富而德律师事务所预计，在疫情期间，美国将加大对涉及国土安全部指定为重要基础设施行业(包括医疗保健)的交易审查力度。此外，针对涉及技术领域或国防供应链内公司的交易而言，若由经济疲软导致公司成为投资对象，审查力度也可能会加大。

企业对外投资面临更多挑战

面对部分经济体对外商投资审查的趋严，中国企业应该如何应对？

尹冉冉在接受《金融时报》记者采访时表示，于中国企业来说，第一，是要做好事前的风险评估。除了反垄断审查的评估之外，外商投资审查的风险评估，也要纳入风险评估的范围内。特别是考虑到外商投资审查政策变化的迅速。

第二，是考虑降低风险的方案。例如在标的资产以及国家的选择上。如果识别出了部分资产的风险相对较高，那么可能在交易架构的设计上就要有选择性地去考虑是不是要把部分的敏感的资产从整个交易中先剥离出去。在交易结构上，控制权还是非控制权的权益，在很大程度上也会影响交易是否需要进行相关审批。

在整体风险可控的情况下，特别是在欧洲，实际上大部分的交易最终还是可以得到批准的。但是在批准的同时，成员国的监管机构有可能会提出一些救济措施和救济方案，在交易设计以及谈判中，中国企业就要考虑是不是有一些合理的、可以接受的救济方案，可以使交易最终取得一个附条件批准的情况。

第三，对于中国企业来说，要考虑到一些保护机制，包括交割日期的设定，对于外方配合义务的要求，以及现在非常流行的交易“分手费”问题。如何对于这些相关的合同条款，进行一个合理的责任分配，这些都是中国企业“走出去”时，在合同机制的保护上可以考虑的因素。

第四，在投资时需要考虑到的一个重要方面，是沟通的策略。包括对于交易的动机，交易对于被投资国本身的经济、被投资的企业带来的利益，以及媒体和当地政府机构等。在交易开始谈时以及在执行的过程中，都要非常关注这方面的问题。

另外，在谈到《白皮书》的影响时，尹冉冉表示，对于中国企业来说，一个比较大的影响是其对于补贴的定义非常宽泛。比如说补贴的形式，像零息贷款，或者是国家的一些担保，包括税收的优惠待遇，或者是财政鼓励，都有可能会被认为是一种补贴形式。而且不仅仅会限于就本次收购交易中从政府取得的补贴，而是有可能追溯到过去三年。那么企业本身从政府取得的各种形式的补贴，都会被纳入考量，因此这是一个不确定性非常大的机制。而且对于中国企业来说，要进行这样的评估，毫无疑问会带来非常大的披露义务。

“一些特定的行业，比如说铝、半导体、船舶以及汽车制造，这些都已经被欧盟认定为有可能受到或者比较容易被外国政府补贴影响的行业。而这些行业恰恰是中国企业目前在‘走出去’的过程中比较感兴趣的行业。因此这样的政策未来如果出台，会对中国企业在这些行业的投资有进一步的影响。”尹冉冉说。（记者 刘燕春子）

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