投资争议频发：VIE架构亟待“阳光化”

　　在支付宝事件前，也有一些因VIE协议而起的纠纷，只是鲜为人知。其中较为典型的包括，企业没有达到投资方的要求，投资方要求执行对赌协议；以及投资方发现企业财务造假、虚构经营业绩所引起的矛盾激化。

　　炎黄健康公司即为因为企业没有达到投资方要求，被要求执行对赌协议的案件之一；而在前述上市公司投资争议的案例中，则涉及财务造假、虚构经营业绩和管理不规范等问题。VIE之争导致的企业上市困难也加剧了投资者和企业之间的矛盾。

　　正如纽约时报文章中所指，问题在于根据中国的法律VIE结构并不合法，遭到了中国监管机构的批评。即使VIE方式合法，如果中国股东决定欺诈，这家美国上市公司必然会起诉，然后获得中国法院的判决，来执行这些可疑的合同。

　　一位曾就职于负责新浪上市的谢尔曼·思特灵律师事务所的律师认为，不必有过激的反应，最好静观其变，毕竟政策还没出来，而如果政策出来，也自然会有新应对方案。

　　但卿正科已开始着手改进现有的VIE架构，通过分析众多的VIE结构法律文件，卿正科及其团队发现，绝大部分境内外法律文件之间存在漏洞和不合理之处。例如某投资案例中，创始人担任境外公司董事长、WFOE以及境内运营公司法人，且创始人持有境外公司和境内公司全部印章。

　　此外，境外公司章程当中还规定：合格董事会会议必须包括创始人董事的出席，否则做出的董事会决议无效。这样，在发生争议时，由于创始人拒绝出席，PE将无法召集有效董事会会议，从而陷于完全被动的法律风险。

　　解决这些问题并非没有办法。“要在VIE结构的基础上，从境外公司、WFOE和运营公司的公司治理结构着手，设计符合司法实践的公司法定代表人、董事任免制度和合理的VIE公司治理体系。”卿正科说。

　　思路之一是利用VIE结构中对股东表决权委托的规定。通常创始人虽然是名义上的股东，但是根据VIE协议，表决权要通过WFOE表决。“我们可以通过把WFOE接管过来，让WFOE通过运营公司的股东决议，然后控制运营公司的负责人。”

　　在一些成功解决的案例中，投资人通过年度例行审计的机会，从审计结果中发现财务管理问题和创始人违规或违法的证据；然后在WFOE层面，通过股东表决权接触创始人在WFOE的董事长兼法定代表人身份，进而更换WFOE公章和营业执照，控制WFOE银行账户。在运营公司层面，根据VIE协议中(表决权委托协议和股权质押协议等)，提前赊销和解除创始人对运营公司公章使用权和法人签字权。

　　“要彻底解决这一问题，首先需要政策。但在政策出台前，也通过调整VIE架构来加强控制力。比如公司董事长、法定代表人的职务任免、公章的管理、股权安排，要达到一个制衡，财务的共管制度要执行到位，既要放手，又不能完全放手。运营公司里面股权也需要投资人代表加入和加强治理。”

　　卿正科认为，很多持有ICP行业牌照运营公司应该设立董事会，董事会对法定代表人有一个决策罢免机制，需要逐步设立。

　　然而，VIE问题的最终解决还有待于政府给予明确的规则。2012年2月，中国银监会前主席刘明康曾表示，VIE背后的制度空缺是一个“陷阱”，亟待解决。

　　深圳市创新投资集团北京区总经理刘纲称，中国政策监管目标依然是为了保护和发展本国经济。既然VIE结构在历史上曾经推动过中国一个新兴产业(互联网产业)的成长，相信有关部门会充分考虑VIE结构在未来的作用。

上一页  1 2