外汇期货管辖权之争
［ 中国商企网 更新时间：2006/8/5
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最近法院关于一起非交易所外汇合约交易的判决，对于认定一个合约是否属于期货合约，形成了一个新的标准。而且，这个判决的影响不仅限于外汇期货合约，还扩展到各类商品合约。
这个案子起因于CFTC对Zelener公司的欺诈起诉，美国第七巡回法庭上诉庭判定，Zelener提供给公众的外汇合约是现货合约，而不是期货合约，因为CFTC的管辖权只限于期货合约的范围，该法院判定CFTC不具备对该案件的管辖权，结果，该法院解除了CFTC对Zelener欺诈行为的执法，但第七巡回法庭同时还说，具备广泛管辖权的联邦法院和地区法院，可以就CFTC提出的欺诈指控进行重新立案。
商品期货现代法案（CFMA）对“财政部修正条款”的补充
美国国会试图在2000年通过的商品期货现代法案（CFMA）中解决非交易所外汇期货交易的监管问题。在CFMA中，美国国会提出了一个明确的区分，对参与外汇交易的投资者是否接受CFTC的监管进行了明确的区分，其中定义了一个“合格的合约参与者”的概念，即包括个人和机构，只要其总资产超过1000万美元；其他市场参与者，如金融机构、期货经纪商、做市商、商品基金，其总资产超过500万美元，符合这两个条件就属于“合格的合约参与者”。这些“合格的合约参与者”之间的外汇交易不受CFTC的监管，如果不满足这个定义的条件，就被称为“零售客户”，他们的交易行为受到商品交易法案（CEA）的管辖。
根据CFMA规定，提供外汇期货合约给“零售客户”的一方，必须是受到某个监管机构的管辖（如果不受CFTC监管的话），在某种情况下，其分支机构也可以提供外汇期货合约给个人投资者，这些机构包括注册过的FCM及其附属机构、经注册的做市商及附属机构、银行、保险公司、信托公司。CEA的反欺诈和反市场操纵条款仅适用于FCM及其附属机构提供的外汇期货合约交易，然而，CEA的所有条款，适用于所有的非交易所外汇期货合约交易，只要这些外汇合约的提供者不属于上面所列举的范围内。基于这种权力，CFTC成功地执行了许多案件，禁止未注册的外汇机构向公众提供外汇期货合约。
尽管CFTC对非交易所外汇合约的监管范围在CFMA中得到了明确，但这种管辖是基于断定外汇合约是期货合约的范畴，CFTC的管辖仅限于期货合约和期货期权，远期合约和现货合约不属于CFTC的管辖范围。
Zelener案件的判决
在Zelener案例中，被告Zelener公司辩称，该案件不属于CFTC的管辖范围，它所提供的合约不是期货合约，而是现货合约，每个合约是二天后交割的外汇合约，但可以无限期地转期，被告也承认合约通常是平仓了结，几乎不发生交割。
在判定Zelener案件时，以前的案例对“财政部修正条款”的法律解释非常有限，以前的案例强调的是，对于“财政部修正条款”中“广泛范围内的交易”这个词究竟代表的是什么意思。参照以前涉及到商品期货合约案例的判定，特别是考虑了谷物市场远期合约的案例判定，第七巡回法庭认为，交割的转期和合约的现金结算并没有改变远期合约的性质。
2003年11月，Grain Land Cooperative案件是对谷物市场远期合约的一个判例。当时大多数人的意见认为，尽管该合约可以转期和现金结算，Grain Land提供的仍然是远期合约，而不是期货合约。CFTC经过多因素测试，考虑了各种因素和背景，包括建立合约之后各方的行为，也认为Grain Land提供的是远期合约。
在Zelener这个案件中，第七巡回法庭明确地拒绝了CFTC的多因素测试，强调合约交易的双方在达成合约时就应该知道合约的性质，而不是事后再去探讨该合约是期货合约还是远期合约。法庭也声明，期货交易通常只涉及到合约交易（不涉及到商品的所有权转移），而远期交易和现货交易涉及到商品本身。在判定Zelener这个案子时，法庭仅强调该合约是否是可替代的。关于这方面的测试，通常来说，如果该合约是可替代的，就是期货合约；如果是不可替代的，就是远期合约和现货合约。当然，法庭也认识到这条通则存在例外，例如提供合约（不可替代合约）的一方保证该合约有对冲的权力，也就是说，某一方向对方承诺可以通过另外一个合约来对冲原先的合约，如果这条例外得到满足，这个合约就是一个期货合约。
在Zelener案子中，法庭发现其提供的合约是不可替代的，因为每个合约所涉及的外汇数量、到期的时间或交割时间，都是不同的。法庭随后讨论，关于非替代合约的例外原则（保证对冲的权力）是否适合本案，因为达成合约的双方都没有在合约中强调这个问题，法庭只能从合约本身的文字来寻求依据。Zelener提供的合约上写明，如果客户有相反的头寸，可以对冲，然而，合约没有明确给予客户从做市商那里获得对冲头寸的权力。法庭发现，Zelener的客户不具备获取对冲头寸的权力，因此认定Zelener提供的合约是不可替代的，也就是说，该合约是现货合约而不是期货合约。因而CFTC不具备对该案件的管辖权，不能引用CEA反欺诈条款对Zelener进行指控和执法。
Zelener案件的意义
Zelener案件的意义不仅局限于外汇合约，它也是对期货合约与远期合约、现货合约之间的区分做了进一步的发展。这个问题CFTC与法院在许多案例中都强调过，因为CFTC管辖时总是先通过检测来确定所涉及的合约是期货合约还是远期合约。第七巡回法庭对Zelener案子的判决，试图简化测试的方法，在交易双方达成合约时就先确定该合约的性质。
美国第七巡回法庭上诉庭的判决只对美国Illinois、Indiana和Wisconsin这三个州的联邦法院有约束力。因此，CFTC可能试图通过其他州的联邦法院做出与第七巡回法庭不同的判决，如果CFTC能成功地从其他上诉法庭对类似案例获得不同的判决，那么最后只有美国联邦高等法院的裁决才能解决冲突，达成一致。
然而，第七巡回法庭对Zelener案件的判定并不一定就能阻碍CFTC对非交易所合约的监管。在Zelener案子中，达成合约的双方显然都没有明确的证据证明在他们达成合约时，客户是否享有权力可以获得对冲头寸，法庭只好从合约的文字表达着手，寻求判定的依据。因为Zelener合约没有书面的条款，没有给予客户对冲头寸的权力，在此基础上，第七巡回法庭判定客户没有获得这种对冲头寸的权力。
现在已经有一些市场参与者试图要求国会在2005年对CFTC重新授权时，进一步明确期货合约的定义。然而，这样的法律明确可能还不能使问题完全解决，一个特定的合约是否属于期货合约，需要进行具体的调查，多年来，CFTC和法院采取的是不同的认定方法，这就证明目前还无法形成一个明确的一致性原则，以适用于所有的案件。因此，即使在应用标准上达成一些法律标准，要决定一个合约是否属于期货合约，很大程度上还要根据个案的情况而定。
(作者William Nissen是芝加哥Sidley Austin Brown ＆ Wood LLP公司的合伙人，长期从事期货相关的立法和监管工作，曾担任芝加哥律师协会期货监管委员会的主席。1
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