中国行政法的回顾和展望

 《行政法概要》编好后，各大高校开始恢复行政法的教学了。院系调整的时候按照大地区划分成北京、华东、中南、西南、西北几个政法院校，在这些地方开设了行政法的课程，推进了行政法的发展。另外，还碰到个机会：陶希晋，中国第一个法制局局长，后来领导人大的法律委员会。在把《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》编好后，他提出国民党有旧六法，我们应该建立宪法统帅下的新六法。新六法指的是哪六法呢？那就是宪法以下的民法、民诉、刑法、刑诉以及行政法、行政诉讼法。既然前面的四法都已存在，只剩下了行政法和行政诉讼法尚未制定，所以他就致力于建立新中国的行政法和行政诉讼法——我记得他曾经写过一篇文章，专门来说此事。

但是，正如刚才提及的，行政法对我们都比较陌生，对立法者陌生，而学者也极少，因此陶希晋就提出要区别于民法和刑法，成立一个行政立法研究组，其任务就是陶老所说的“为重要的行政法提供毛坯”。他认为可以参照《民法通则》，制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。学习行政法的同学应该都了解，行政法的一个被经常强调的特点，就是没有一部统一的法典；与民法、刑法不同，行政法是由成千上万的行政法律规范所组成的。

制定一部《行政法通则》有无可能？这个问题引起了一翻争议，它既是一个学术问题，同时也是一个实务问题。我的想法是：民事法律关系要比行政法律关系复杂的多，但都可以制定一部民法典，那么为什么就不能制定一部统一的行政法典呢？所以我支持陶老的意见：非不能也，是不为也！拿破仑能够制定民法典，我们也可以制定一部行政法典。于是我就把一些学者——尤其是当时的一批硕士生组织起来，共同起草了多份草案，送给陶老审核。但是，拥有丰富立法经验的陶老将草案一一否决，他认为立法最重要的是要弄清楚这部法律所要解决的是哪些问题，抓准了问题才有写条文的可能，条文必须在问题的基础上进行考虑，而我们并没有做到这一点，因此草案被一次次地退回。

但是后来，大概是1986年前后，陶老的支气管炎病发，手术后无法说话，这让我们失去了一位指导者。1987年，国内准备对《民事诉讼法（试行）》进行修改，其中就涉及到当时《试行稿》里的第三条第二款：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。即由单行法律规定的可以提起诉讼的行政案件，人民法院应当受理，并按民事程序进行审理。我国1957年制定的《治安管理处罚条例》规定治安行政案件只能向上级行政机关申请复议，而不能向人民法院提起诉讼。八十年代初，我国在起草《民事诉讼法（试行）》之时，曾经讨论过我国能否借鉴国外经验制定一部《行政诉讼法》的问题。当时立法组在彭真的领导下，起草了专门规定行政诉讼的一章，但彭真认为我国并无行政诉讼的经验，于是将该章删去，仅保留了第三条第二款，即法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。1987年1月1日生效的《治安管理处罚条例》，对1957年的规定作了修改，明确规定治安行政案件可以向法院提起行政诉讼。这一修改的影响很大，因为治安行政案件数量极多，每年大概有300万宗，如果有百分之一的当事人向法院起诉，那么就会产生3万宗的行政诉讼案件。此后最高人民法院专门出台了一个司法解释，规定审理治安行政案件与审理民事案件在程序上应有区别，例如把当事人提起的行政复议作为一审，而向法院提起的一审就成为了终审，如果当事人对法院的判决不服，可以申请复核一次，但不得再上诉。这些规定在时间、程序等方面区别于民事诉讼，适应了行政诉讼的需要，同时也给我们提供了一些实践的经验。

前面提到当时我国正准备修改《民事诉讼法（试行）》，那么其第三条第二款的规定该何去何从？为此行政立法研究组于1987年专门开会讨论，当时就有学者提出：既然《民事诉讼法（试行）》的第三条第二款要作修改，我们何不制定一部《行政诉讼法》？而这也正符合陶老的主张。组长江平对此表示赞同，他认为根据他的经验来看，先有程序法，再来制定实体法比较容易，因为有了程序法，在法院对行政案件进行审理的过程中，我们才能对这一方面的法律关系有更深入的了解，才能找到解决这些问题的办法，才会在制定实体法时更有把握；例如我国1982年就已经颁布了《民事诉讼法（试行）》，而几年后才制定出《民法通则》。江平的意见得到了大家的赞同，法工委也对起草《行政诉讼法》的工作表示支持，不过，对于《行政诉讼法》究竟将成为《民事诉讼法》里的一章，还是一部独立的法律，我们并无把握，只能随形势的发展而定。

研究组从1987年开始起草行政诉讼法草案，1989年获得通过，而那时《民事诉讼法》的修改还无眉目。《行政诉讼法》的出台特别迅速，原因在于1987至1989年间，我国正在大力推进政治体制改革，《行政诉讼法》从某种意义上说，既是一个诉讼制度，也是一个“民告官”的民主制度，而这正好适应了当时政治体制改革的需要。《行政诉讼法》于１９８９年４月４日获得通过，这个时间是值得我们记忆的。《行政诉讼法》的通过，无论是对行政法的实践，还是对行政法学的建设，都有非常重大的意义。现在回过头看，《行政诉讼法》的诞生对于中国民主与法治发展的影响是不可估量的。从法制建设的实践来看，《行政诉讼法》第一次提出了行政机关必须依法办事，行政行为必须有事实依据、有法律根据和符合法定程序。在此以前，“以事实为根据，以法律为准绳”只是对司法机关的要求，而《行政诉讼法》第一次对行政机关也提出了这一要求，从本质上界定了行政机关与司法机关同样都是法律的执行机关。“行政执法”的概念也正是在《行政诉讼法》颁布后才产生的，现在早已经深入人心。正是因为法律上规定了要对行政行为进行审查、不合法的行政行为应当撤消，比较明智的行政机关领导人才开始要求其工作人员依法行政。

1990年《行政诉讼法》正式生效，在此推动下，1993年李鹏总理在向人大作工作报告时提出了“依法行政”，其后党的十五大提出了“依法治国”——因此虽然依法行政是依法治国的组成部分，但从历史发展来看，依法行政的提出更早。1999年，朱鎔基总理召开了一次全面推进依法行政的工作会议，这是由中央政府召开的主动推进依法行政的会议，在世界上还是首次。去年，国务院专门制定了《依法行政实施纲要》；1997年十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”，而去年国务院则进一步提出“依法行政，建立法治政府”。温家宝总理亲自确定了“法治政府”的口号，并提出中国要在十年内基本建成法治政府。虽然目前有不少人对此持怀疑态度，但是从行政诉讼和依法行政的发展进程来看，我个人对此目标还是比较乐观的。法治国、法治政府的建设，实际上和经济的发展是一体的，法治国是市场经济的必然要求，市场经济是自由经济，只能依靠法律进行规范。经济要快速发展，法治建设也不能滞后，虽然我国没有现代法治的传统，因此将不可避免地出现各种各样的问题，但是我国仍然可能在一个比较短的时间里建成法治国家的大框架，而这也是一件振奋人心的事情。以上是从法治推进的角度来观察我国在《行政诉讼法》诞生后的发展的，而从法律制定的角度来看，其发展也很迅速。

行政诉讼发展至今，从目前看来，其受案范围确实太小了，需要扩大。当初在制定《行政诉讼法》之时，研究组对受案范围并无把握，因此便首先进行列举，把行政处罚、行政强制和行政许可等概括入内；其次，根据妇联、军队等实际部门提出的意见，将“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”以及“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”也规定为可诉案件；接下来讨论的是概括性的规定，有学者提出人身权和财产权是一个人最重要的权利，涉及到这两项权利的行政行为法院应当受理，于是就产生了对人身权和财产权的概括性规定。除此之外，考虑到今后的发展，为了避免修改，因此进一步规定了其他法律规定的可诉行政案件，人民法院应当受理。现在看来，行政诉讼的受案范围需要扩大。最近我们正在紧锣密鼓地修改《行政诉讼法》，我发现学者们对此问题已经彻底地解决了，但是某些领导人却还没有，他们仍然希望行政诉讼的受案范围停留在人身权和财产权两方面，不希望扩大，因此这个修改还有一定的难度。

行政案件里面还有很多具体的问题需要讨论的。我想你们都知道，我们制定《行政诉讼法》的时候就感觉到：说将来三大诉讼法里面容易受到权利干预的，最大的就是行政诉讼，事实也证明行政干预、有权干预太严重了。我们怎么来解决这个问呢，昨天我从深圳回来，最高法院在那儿开了个会，叫“优化行政审判的司法环境”，有个“环境”问题、有个“司法环境”问题、有个“行政审判的司法环境”问题，老实说我认为目前司法环境不怎么样，所以中央的司法体制改革里面有句话，叫“优化司法环境”，那么，“优化司法环境”可以从哪几个方面来着手呢？这是个很大的题目，同学们可以去研究。

行政审判的司法环境要比其他的更糟糕，更需要优化。昨天有人介绍，说开州在弄“交叉审理”，就是这个县的案件让别的县审理：一个“县太爷”下令县法院要受理行政案件必须经其同意，这样这个县的行政案件就没有了；上面的中级法院想了个办法，让别的县审理这个县的行政案件，即“异地交叉”，结果案件数量上升到一年一百多起。结果这个“县太爷”坐不住了，自己去中级法院做检讨，说本县的案子还在本县审吧。现在，政府干涉行政审判的现象在全国范围内普遍存在，怎么解决它，即是整个司法体制的问题，行政体系里面的问题可能更严重。

还有好多具体的问题，总而言之，《行政诉讼法》需要修改一下，我们现在在考虑怎么修改，三大诉讼法都要改。《行政诉讼法》里面有句话，对行政机关的行为是否合法有三个条件：一个是法律依据，一个是事实根据，还有一个是法定程序，这真是一个了不起的规定，因为中国人不怎么看重程序。可以这样讲，在程序的重视程度上，大陆法系要比英美法系差些，而在大陆法系里面亚洲国家又比其他国家差些，在亚洲国家里面又数中国最差。现在，在程序问题上中国没有根据，那现在又嗜好法定程序，没程序法，怎么弄呢？我们有没有本事来制定一部程序法？条件还不成熟，因为本国没有实践基础，对本国的行政程序怎么弄的要做一个了解，对外国的程序法也了解不多，尤其在80年代末的时候。所以在《国家赔偿法》制定完了以后，我们就考虑应该制定一部行政程序法，但条件还不成熟。我们怎么弄呢？干脆化整为零，先把对市场经济影响最大的几个行为单独列出来，把它们的程序问题先解决。当时列举一下，有四个：行政处罚、行政强制、行政许可、行政收费。认为在市场经济条件下对市场发展影响最大的行政权表现在这四个方面。我们能不能先制定四个单行法呢？经过讨论大家同意这么做。80年代末、90年代初，对市场经济影响最大的是行政处罚，所以我们第一个选择的是行政处罚，在世界上，正式有行政处罚法的国家不多，因为处罚是法院的事情。我国的行政权特别大，所以搞一个处罚法来规范行政处罚权的行使是一件好事。这个时候就开始着手研究行政处罚法问题，研究过程中有一个深刻的感觉：不光是程序问题，还有实体问题，其中最大的一个问题，就是行政处罚是什么事情呢？行政处罚就是依法对老百姓人身权、财产权做出不利的决定。对公民的权利直接产生不利的影响，这样子的法律，谁能制定？在那个时候，没人能回答这个问题，因为有相当多的国家在宪法里面就规定，影响公民人身权、财产权的规范只能由法律才能规定，只能代议机关才能制定，行政机关无权规定。行政机关是来服务的，而不是来侵犯权利的，只有老百姓自己选出的代表才能说什么事情不能做，做了要受到处罚。这样，行政处罚里面第一个问题就是设定权的问题，行政处罚法第一次把这个问题明确了，人身权、财产权这一类的处罚设定权属于法律，但是中国这么大，不可能什么事都由法律规定，因此，可以授权。法律授权授给多少就是多少。法律可以向行政法规、地方性法规、规章授权，这三个得到的授权大小不一，依次递减，规章一下的其他规范性文件一律不得设定处罚权。这是不得了的，因为在当时连个乡政府都可以规定处罚。同时这个授权也是有限授权，授多少就是多少，有些权不授，比如人身自由的处罚只能法律规定。这解决了宪法上的一个重大问题，也解决了中国行政权行使中的一个根本性的问题。行政权是有限的，在制定规范的时候有很多事情需要法律授权。后来在制定《立法法》时把这个问题解决了，规定了十种只能由法律规定的情形，关于主权、自治、组织法、犯罪刑罚等等，而且不得授权。某省的高院出台一个规定：在本省内，有下列行为的……属于刑法第……条的情形，需要追究刑事责任。这不得了了，重新写刑法了。犯罪和刑罚绝对保留，不能授权。有些可以授权，立法法里面还规定，对公民政治权利的限制和剥夺，如选举权被选举权、言论、结社、游行示威等。北京产生一个案子，一个企业整顿，导致40多个工人下岗，然后进行选举，选区忘记通知他们参加选举了，于是他们提起诉讼，法院说能受理吗？法律又没有规定；另外，他们要求赔偿100万，要把这个钱拿来做下岗工人的基金。法院拿不定主意，就召开专家论证会，我也去了，我说：第一、这个案件当然应该受理，选举权被选举权是最重要的权利，中国共产党奋斗这么多年不就是为了老百姓的这个嘛。第二、基于前面的理由，所以要赔，100万不算多，因为这是无可挽回的。但我知道说了也是白说，因为没有人听我的。

现在有一个《集会游行示威法》，前段时间的反日游行，北京的学生没有经过批准就游行了，在天安门前集合，结果公安以没有经过批准为由不准游行；关于言论，出版、结社权，有个笑话，有人去公安机关要求成立一个“党”，进行登记，声称接受中国共产党领导，坚持四项基本原则，公安机关不置可否。这些没有法律依据，这样看来，立法任务很重，需要由法律绝对保留。《立法法》还规定，对公民人身自由的强制措施和处罚一定要由法律规定，处罚即现在说的《治安管理处罚法》，我应该声明，这个事情尽了我的力气，因为我觉得对人身自由来说，对现代法制来说有两个基本的规定：第一、只能由法律规定；第二、法律规定了的，只能由法院通过判决来执行，行政机关无权决定对公民人身自由的强制措施，这是世界通例。所以我也希望《治安管理处罚法》对拘留的问题可以做，但应当由公安机关向法院提起，让法院来判决。不过在中国现在的情况下，看起来比较难，因为案件数量太多，法院能力有限。有一个办法，可以由行政机关来做，做完以后，如果当事人提起诉讼，可以要求其提供保证金或担保人，可以暂时不拘留等法院判完再作决定，这样看来，能解决这个问题，所以，后面我也没有再坚持，就这样吧。

人身自由的强制措施，这个比较多，大家知道收容审查制度，收容遣送本意是对进入城市乞讨等人员遣送回去，以免影响市容等。但是我想，他们真的没有生活来源才来城市乞讨的，不能只管城市而不管农村。收容遣送只是治标不治本的办法，根本的解决办法是建立健全的社会保障制度。后来，收容遣返成为公安机关控制流动人口、城市秩序的一种重要手段，这个权利很容易被滥用，最后发生了这儿的孙志刚案件。《立法法》里面有两个基本的规定：一是限制人身自由的强制措施只能由法律规定，绝对保留，不得授权；二是地方性法规或者行政法规认为是违宪违法的，中央军委、国务院、两高可以直接向人大常委会提出，其必须给予回答。所有其他国家机关、企事业单位、公民个人都有权向人大常委会提出。

北京有三个搞法律的博士告上了人大常委会，说《收容遣返规定》违反了《立法法》的规定，是违法的行政法规，应予撤销。人大常委会正在研究的时候，温家宝总理是很明智的人，要求自我纠错，马上撤销了。所以我从这个角度来说，《行政处罚法》关于设定权的规定，是中国法律的一个重大突破，宪法的重大推进。这次出来的许可法，权利受到约束就更高了，设定许可，国务院各部委没权利，只能行政法规才能规定；地方规章可以设定临时许可，一年为止；其他规范性文件不用提了。

按照我的想法，我们总的要讨论的行政强制法，其设定权应当设的更高。因为这是用国家的武装力量、专政权力对不遵守法律的人实施强制权利，这样的事情弄多了是容易伤感情的，所以一定要慎重。

《行政处罚法》第二个重大突破是在程序上相当完善，有了一般程序、简易程序，其他法律都可以模仿的。在一般程序里面，我们规定了专门的听政程序，我们把美国宪法等所说的“正当程序”在《行政处罚法》里面规定了。告知、说明理由、听取意见，这是正当程序里面的几个必要步骤。而且，不遵守正当程序，行政处罚无效。特别强调了要听取意见，处罚的时候重大问题要进行听证。听证是第一次应用在中国，在起草这部法律时，费了好大的劲，很多人反对，但听证引入《行政处罚法》是民主机制的一大胜利。《处罚法》通过以后，我写了一篇文章，说听证制度虽然是第一次引入，但是我确信，它将在中国迅速发展，事实也是如此：像《处罚法》这样的个案听证、《许可法》也规定了个案听证、立法听证、物价听政、环保听证等等，到处开花。但是我还有一个担忧，由于引进来以后，我们没有把不同的听证制度制定不同的实施程序，所以有许多事情就有问题。老百姓反映物价听证就是涨价听证，但听证程序里多数的人说不能涨价就不涨价，那就不是听证了，而是行政机关的行政决议，成了举手表决，少数服从多数，其实不是这样，听证就是听取意见。另外，听证由谁参加也是个问题，比如北京名胜古迹的涨价听证，向北京市民征求意见，北京市民赞成，结果问游客，游客说：“这是胡来，北京市民都游过了，涨价也无所谓，涨价都是针对外省人的，结果并没有听取外省人民的意见”。我建议同学们可以针对听证做课题研究，各种听证的参加人、什么叫利害相关人及听证程序等，都值得研究。

    《行政处罚法》还有规定，裁责分离原则，我国机关在这个问题上没做好，可以用这个原则分析我国各个机关在这个问题上做的如何。另外还有收支两条线，收上费用全部上缴国库，支出按照计划来， 不跟收入有任何挂钩。我认为行政处罚法实施的最不好的是这两条。收是分开了，但收上的钱与返还的成比例，罚的越多，返还的越多，鼓励处罚，这会滋生腐败。所以，收支一定不能挂钩，要严格两条线，否则腐败制止不了。

    行政处罚以后，程序就很完善了，我们又制定了《行政许可法》，其作用应该比处罚法要大，经济发展，市场处于自由状态，后来市场失灵，政府要管制，七八十年代是政府失灵，要回归市场，放松管制，而许可是政府管制的重要一块。南方和北方经济差异的重要原因就在于放松管制，北方人的脑袋就是想着这不行那也不行。我认为，应该凡是市场自己能管的事统统回归市场，市场管不了的交给政府，这就是政府职能。政府管不了的比如农民进城的待遇收入，这点在外国已经完成了，最低工资待遇和社会保障体系，这些已建立成了；垄断，抑制竞争，实际上是破坏市场。而我们国家的政策是保护垄断还是抑制垄断？市场才能保护老百姓利益。政府职能应该转变：一方面，市场能调节的政府不要管；另一方面，市场管不了的政府一定要管。 所以我认为目前对行政许可法进行评价很难，许可制度要完善比行政处罚还难。

还有一个《行政强制法》，预计十二月份可能上不了，里面有两个大问题，一个是设定权，谁有权设定行政强制，强制包括了强制执行和强制措施，强制执行谁可以设定？行政法规有没有权设定？银行强制中的强制划拨，要银行配合，银行不干，这里行政法规实施不了，银行说听法律的，还如土地征收、房屋拆除，谁可制定行政强制？从现在的现状来看，国务院自己设定的强制，说行政机关也可自己强制执行，我看是弊多利少。所以强制执行权的设定权，我感觉执行权要收归法律，强制措施的一部分可以给行政法规，地方性法规能否给一点，可以研究，规章和其他规范性文件都不能有。这个在立法中争议很大。另外就是强制执行的体系，法律规定后由谁执行。英美法系行政决定做出后，老百姓不服从就向法院提起诉讼，由法院判决，法院具有一切强制能力，但要经过审判。大陆法系，二次世界大战以前，日本、德国是自己执行的，二战后认为自己强制执行太危险，制定了代执行法，如日本的机场里还有好几个私人住宅，要在中国早被推土机推掉了；日本的房屋，要搜查，一定要有法院的搜查令，不像中国一样脚踩进屋就可以了，日本对行政权力的控制很严格，当然，中国的情况跟国外不太一样，我们不可能做到。王老在时，有个关于国际贸易方面的事，去请示他怎么办好，他认为行政机关自己执行不合适，权力太大了，他提出可以申请人民法院执行，不是提起诉讼，申请效率会高点，以申请人民法院强制执行为原则，行政机关强制执行为例外，法律有规定的才可以。这是我们已经确立的制度，这个制度要不要继续执行，我认为是可以的，可以在此基础上设立加急程序，法院在几天内必须予以回答。有个问题，法院的决定可不可以进行行政强制，具体操作如何。美国的做法是在审判后，司法部门专门有执行署，负责执行法院中有关行政强制的判决，我认为我们可以参照。法院判决后交给行政机关执行，比如在司法部或财政部成立个机构，这样效率比较高。行政强制法出来后我们可以关注一下，行政法的基本思路是保护老百姓的权利，为老百姓服务。

最后一个是行政收费，我一路上从深圳过来，老是要收费，我不明白，我们是封建割据的地方，还是市场统一的地方？修桥修路是政府应该做的，因为我们都纳了税，为何要到处收费？所有收费决定都要由法律规定，法律规定不全的，可以授权给国务院或地方人大在某种情况下作出规定，其他情况下不得规定。

还有一个是《行政程序法》，我们已经起草，已经移交给法工委，以后可以作为个专题来说，应制定什么样的行政程序法，现代行政程序应该有什么样的理念，从行政诉讼法开始，中国正向着完善行政诉讼法的轨道前进，行政程序法应把它看成是中国行政立法方面的最后一个制度行的规定。里面不但应该把行政机关的基本程序义务作出规定，同时，实体性的问题也应该做出规定。世界各个国家都是这样规定的，名字上叫行政程序法，里面合同等方面的问题都有规定。我国的行政程序法估计不是短期内能出来的，两年内都有问题。目前我们的程序观念有着很大的增长，这点是应该承认的，目前我们制定一个各个制度都可以适用的程序法，我们的行政程序立法工作才算完成了。

现在的教育的硕士点数不清了，博士点也有好多，实际上这种制度在国外是没有的，老师有一定水平了，就可以带硕士，应当有市场调节，但中国人多，市场调节作用不太大。行政法现在已成为一个部门法，现在报考行政法的学生越来越多。在台湾搞行政法的人特别热门，台湾的大法官大部分都是搞行政法的。经济发展和公民权利的保护都需要行政法。     

十年里面要建立一个法制政府，这是个鼓舞人心的决定，行政法也是贡献我们力量的大的领域，希望我们早日能建立一个法制政府，成为一个法治国，这是所有搞法律的人最终的理想。这理想现在已经看的见了！

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