两法修订改变公开发行规则

　　一、关于公开发行的情形

　　新《证券法》首次对公开发行的情形进行了明确，即"有下列情形之一的，为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的；(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为"。

　　值得注意的是，上述第二款规定中有关"向特定对象发行证券"的界定问题。笔者个人理解，"向特定对象发行证券的累计人数"与"持有公司股份的总人数"在概念上是略有区别的。在公司累计向不超过二百人的特定对象发行证券后，由于法定的或约定的股份转让的情形而导致持有公司股份的总人数超过二百人，是有可能的。比如，在公司向累计为199人的特定对象发行证券后，由于某股东过世，而其法定第一顺序继承人为三人，就不可避免的出现持有公司股份的总人数超过两百人的情形。又比如，在公司累计向不超过二百人的特定对象发行证券后，某个股东向多个特定对象转让其持有的公司股份，而导致公司股东总人数超过两百人的情形，而上述情形有违反新修订《证券法》中有关"变相公开方式"规定的嫌疑。

　　新《证券法》中有关"向特定对象发行证券"的规定对股份有限公司推行股权激励计划或员工持股计划也有一定的影响。

　　根据新《公司法》第134条的相关规定，"公司不得收购本公司股份，但是，有下列情形之一的除外:……(三)将股份奖励给本公司职工；……公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工"。

　　由于上述5%范围内的股份是在公司已发行股份总额的框架内，因此，应不属于新《证券法》所规范的公开发行的情形。当然，在持股员工依法将其所持股份转让(比如离职后且超过了法定股份锁定期间)后，持有公司股份的总人数是有可能超过二百人的。

　　但是，在已推行股权激励计划的公司如需要公开发行股份时，则可能会遇到法律障碍，即证券监督管理机构可能会认定其股东总人数超过两百人而已经属于公开发行的情形，而公开发行是需要得到证券监督管理机构核准的。因此，证券监督管理机构有可能会不受理该公司的申报材料。因此，如何理解"向特定对象发行证券"与"持有公司股份的总人数"，对于大型企业推行股权激励计划及公司的全员持股计划以及其后的公开发行会有一定的影响。由于上述歧义的存在，则需要有关部门对"向特定对象发行证券累计超过二百人"的含义做出明确界定。

　　二、关于股份有限公司的设立条件

　　新《公司法》与现行《公司法》相比较，在股份有限公司的设立条件方面进行了调整，较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立门槛，扩大了股东可以向公司出资的财产范围。主要体现在:

　　1、关于发起人人数

　　新《公司法》对设立股份有限公司的发起人人数进行了明确，即"应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所"。与原《公司法》应有五人以上为发起人的规定相比较，降低了发起人人数的门槛，该项规定避免了主要发起人为设立股份有限公司之目的而不得不拉股东入股的尴尬场面的发生，也有利于股份公司设立后的公司治理和规范运作。而与原有《公司法》未规定发起人的上限相比较，新《公司法》规定发起人不得超过二百人，也限制了发起人数量过多而有"变相公募之嫌"的发生。

　　2、关于法定资本最低限额

　　新《公司法》降低了股份有限公司设立的门槛，即"股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定"。而根据新修订《证券法》的相关规定，"股份有限公司申请股票上市，公司股本总额不少于人民币三千万元"。

　　新《公司法》同时规定，"股份有限公司采取发起设立方式设立的，公司全体发起人首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分可以由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中投资公司可以在五年内缴足"。

　　但是，新修订的《公司法》亦对公开发行所需的资本充足情况进行了规定，即"在缴足前，不得向他人募集股份"，该等规定有利于加强对公众投资者的保护。

　　3、关于审批要求

　　原有《公司法》规定了"股份有限公司设立应经国务院授权部门或省级人民政府批准"，新修订的《公司法》中取消了这一强制性规定。但是，在新修订的《证券法》中规定，"设立股份有限公司公开发行股票……法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件"，该等规定允许由其他法律和行政法规根据股份有限公司的企业性质、业务等实际情况作出安排，比如外商投资股份有限公司仍需经有关主管部门批准。

　　三、关于股份有限公司设立的方式

　　新《公司法》对股份有限公司的设立方式进行了修订，除保留了现行《公司法》中股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立的方式的规定外，并对募集设立的定义进行了修改，即"募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司"。与现行《公司法》相比较，增加了"向特定对象募集设立股份有限公司"的规定，即所谓的"私募发行"。