被罚45万元养乐多致歉 食品广告也有法律边界

此前，养乐多关联公司上海益力多乳品有限公司新增一则行政处罚，信用中国网站公示信息显示，在我国新冠病毒肺炎疫情尚未结束之前，宣传“益生菌在新冠病毒防治中有重要作用”，并引用《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》为依据，极易增加消费者对其养乐多乳酸菌产品的关注度和信任度，误以为益生菌对新冠病毒有防治作用；宣传“肠道内的有益菌会随人体正常排泄而流失，所以需要每天补充活性益生菌，保持肠内菌群平衡”，会使人误以为不每天服用益生菌会对身体造成不利影响；宣传“养乐多100毫升的小小一瓶足足含有100亿个以上的干酪乳杆菌代田株，每天一瓶可满足成年人一天所需的益生菌”，会使人误以为每天喝一瓶养乐多乳酸菌就会满足人体所需益生菌，而忽略对除干酪乳杆菌以外其他品种益生菌的补充。当事人的宣传行为有利于提高养乐多乳酸菌的销量，获取竞争优势，排除或者妨碍其他品种益生菌饮品的竞争。

益生菌是真有效

还是被片面夸大？

世界卫生组织（WHO）将益生菌定义为“摄入足够剂量后，能够对机体产生有益影响的、活的微生物”，是正常肠道菌群中的主要菌属，在种类和数量上具有显著优势。

上海德济医院营养一科主任、中国首批注册营养师王曼告诉记者，当前所发现的益生菌类型主要分为乳杆菌类、双歧杆菌类、革兰阳性球菌。益生菌有利于调节肠管微生物平衡、干扰致病菌在肠黏膜定植和感染、调节局部和全身免疫反应、稳定和维持胃肠管屏障功能、抑制致癌酶类活性、诱导有利于营养的酶类活性。但是，不同的益生菌发挥不同的生物学效应，一些必须在存活状态时发挥作用，而另一些是死菌或从死菌中释放的成分发挥其功能。而对于养乐多宣传“小小一瓶足足含有100亿个以上的干酪乳杆菌代田株，每天一瓶可满足成年人一天所需的益生菌”而言，王曼认为，“单一菌株不可能完成所有上述复杂的功能，而且益生菌必须摄入到一定量，并且是活的才能发挥其功能。”

由于益生菌对人体具有保健功效，近年来其在乳制品中应用广泛。据统计，2020年国内益生菌行业市场规模约为796亿元，较2019年末上涨3.24%。但业内人士指出，受制于购买渠道以及时间推移，乳制品里益生菌的功效会受到影响。王曼介绍，养乐多中的主要益生菌种类为干酪乳杆菌，它的适宜储藏温度是7~10℃，在此条件下干酪乳杆菌数量衰减较低，如果在没有冷链保证的情况下，这些益生菌的效果会打折扣。所以，对于一些益生菌产品宣称自己具备某一或某些功能性，但其能否真正在人体内发挥作用还得打上一个问号。

“碰瓷”新冠

养乐多违反哪些法律规定？

近些年，各种酸奶产品打着益生菌的名号，号称可以改善肠道问题，获得消费者青睐。北京大学医学人文学院教授王岳认为，对于缺乏益生菌的人群得到有效补充有助身体健康，但如果说它对新冠肺炎有防治作用，这个确实夸大其词。

北京大成律师事务所高级合伙人于兴泉律师认为，从行政处罚的角度，上海益力多乳品有限公司违反了《中华人民共和国广告法》第十七条（除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语）以及《中华人民共和国食品安全法》第七十三条（食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责）的规定，我国广告法第五十八条规定，可以由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准件、一年内不受理其广告审查申请。

另一方面，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。违反者可依据该法的第二十条规定，由监督检查部门责令违法者停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

值得注意的是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。于兴泉说，如果上海益力多乳品有限公司的虚假宣传行为被认为是导致了严重不良的社会影响或存在其他严重的情节，也不排除涉嫌刑事犯罪的可能。

食品广告宣传要有法律边界

受利益驱使，目前食品企业在广告宣传上仍存一些乱象。专业人士认为，相较于经过审批发布的保健食品广告而言，普通食品在宣传用语上需更加慎重。那么对于食品广告宣传的法律边界在哪？

2019年12月1日起施行的《食品安全法实施条例》第三十八条第一款规定，对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。结合实务，于兴泉认为，当前我国广告法、食品安全法中都有针对于食品广告的特殊规定内容，其核心要义即是严格区分食药之间的界限，防止消费者对食品的功效产生错误认识，进而基于药用理由购买食品。所以对食品广告合法合规性判断时，要关注两种违法违规的情形，即声称具有保健功能和宣传疾病治疗功能。于兴泉说，鉴于疾病治疗相较保健功能对消费者选购时发挥的影响更为深远，对于普通食品宣传疾病治疗功能而构成违法的情形，处罚力度更为明显。

王岳认为，市场监督部门对养乐多误导夸大其产品防治新冠，这样的宣传噱头作出处罚十分必要。王岳说，新媒体时代一些误导公众的错误信息是很容易快速在非理性人群中传播的，监管部门及时处罚并纠正相关误导信息十分重要。作为一个有社会责任感的企业，更应该严格遵守法律法规，而不是蹭热度与新冠肺炎挂钩。

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