假冒注册商标并销售该商品如何定性

　　假冒注册商标并销售该商品如何定性——关键在于考察是一个行为还是两个行为

　　案情：行为人购买了伪造的某名牌产品的注册商标，贴在自己销售的同种产品上，而后冒充该名牌产品出售，销售额达十余万元人民币。

　　分歧意见：关于该案行为人的行为的定性，存在几种不同的意见：

　　第一种意见认为构成牵连犯。理由是行为人出于销售伪劣产品牟利的目的，在这一主观意图的支配下，实施了在同种产品上贴名牌产品注册商标的行为和销售该产品的行为，构成手段行为与目的行为的牵连，因而行为人行为构成牵连犯，应从一重罪从重处罚。

　　第二种意见认为构成法条竞合。理由是生产、销售伪劣产品罪包括以次充好、以假充真这一形式，也就是说，规定生产、销售伪劣产品罪的法条与规定假冒注册商标罪的法条之间存在着包含关系，而根据法条竞合的原理，择一法条定罪，应定生产、销售伪劣产品罪处罚之。

　　第三种意见则认为构成想象竞合。理由是行为人在同种产品上贴名牌产品的注册商标而后销售，实质上只实施了一个行为，且规定生产、销售伪劣产品罪的法条与规定假冒注册商标罪的法条之间并不存在竞合关系，因而根据想象竞合的处罚原则，应从一重罪处罚。

　　评析：笔者同意第一种意见，理由具体分析如下：

　　该案的定性，虽然依上述意见，最终结果都只定一罪，但处罚量刑却有区别。因为，如果是实质数罪，如上述的牵连犯，关于其处罚原则，法律有特别规定依特别规定，即可能是数罪并罚，但其一般的处罚原则是从一重罪从重处罚。如果是实质上的一罪、形式上的数罪，如上述的法条竞合与想象竞合，则只按一罪处罚。而判断是实质数罪（牵连犯）还是形式上的数罪（法条竞合或想象竞合），关键在于考察行为人是实施了一个行为还是数个行为。

　　关于判断行为是一个行为还是数个行为的标准，理论上有“自然行为说”、“犯意行为说”、“社会行为说”和“构成要件说”等几种观点。所谓“自然行为说”是从纯物理、自然的角度来考察行为是一个还是数个，“犯意行为说”是依行为人的主观犯意来考察行为是一个还是数个，“社会行为说”是从社会一般观念、社会评价的角度加以考察，“构成要件说”或“法律标准说”则认为应从符合犯罪构成要件次数的标准来判断行为是一个还是数个。笔者认为，人的行为无法脱离社会评价，因而提倡裸的行为的“自然行为说”是不合理的；“犯意行为说”以行为人的主观作为判断客观行为的标准，违反客观刑法的基本原则，明显不可取；“构成要件说”则将判断行为单复的标准与判断犯罪的标准混同，也是不合理的，比如它无法解释复合行为的问题；而“社会行为说”是妥当的，也就是应从社会一般观念或经验的角度来考察行为人实施的是一个行为还是数个行为。

　　就本案来说，行为人在产品上贴同种名牌产品的注册商标，在社会评价上应是一个独立行为，而销售该种产品也应是一个独立的行为，且这两个相对独立的行为也各自符合不同的构成要件，也就是说，无论在社会意义还是在刑法意义上，均是两个行为而非一个行为。因而，该案行为人实施的是两个相对独立的行为，不可能构成法条竞合和想象竞合，因为法条竞合和想象竞合有一个共同的特征即行为必须是只有一个，而牵连犯则必须是实施了两个相对独立的行为且分别符合不同的犯罪构成要件。所以，该案行为人的行为构成牵连犯，应从一重罪从重处罚，即按生产、销售伪劣产品罪从重处罚。

　　但类似的情况也不可一概而论，应根据具体案情具体分析，比如生产伪劣产品并在上面贴同种名牌产品的注册商标，但还只是存放在仓库中尚未销售的，在社会评价上，由于假冒注册商标是生产的一个环节，因而只能是一个行为；并且规定假冒注册商标罪的法条与规定生产伪劣产品罪的法条之间存在竞合关系，所以，这种情况，属于生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪的法条竞合，按法条竞合的原理，应定生产伪劣产品罪。