张兴祥：达能在中国市场并不存在垄断

    张兴祥（GE法律顾问、博士）：

    很多人以为达能，在中国的市场占的份额很大，可能造成垄断。这个话简单的说可以，但仔细的说，从法律上、经济上是不成立的。因为市场份额很大，并不存在垄断。什么是市场，他是技术性很强的。第一个你的市场和相关市场的界定是垄断和反垄断法最基本的问题。很多人没有考虑他说的市场具体指的是什么。比如达能公司和娃哈哈你是根据他的瓶装水的份额，还是饮用水的份额，市场定位不一样，他的大小就不一样。

    纯粹企业来说，我们内部做业务的业务员他年底跟老总报告的说，这个市场特别的小，他今年我的业务做的非常好，他说我们在这个市场占90%。但是我们到国家有关部门去申报，我们希望把这个市场说的很大，我们占的很小，就不会出现垄断的担忧。所以基本的问题，就是看你的市场怎么划定的。

    商务部六部委，在反垄断法出台之前，还是对六部委的规定。你怎么申报，关于市场的划分说的也不多，可能考虑存在是不是考虑两个因素。我这个产品跟其他的产品比起来，有没有其他的产品可以替代我的产品功能。如果我的产品功能有其他的产品可以替代的话。这个市场就很大了。一直到没有其他的产品可以替代为止。你看的产品在那个范围内竞争。政府主管部门的认定，在没有认定的情况下我们不能说他的市场份额是多大。他的市场份额是销售份额还是他产量，我卖汽车的，我上海大众是五千万，我的市场份额是不是就是40%。全国市场每年的盈利5个亿，我上海大众是5千万，还是每年盈利，你的市场份额本身是很模糊的概念，是销售数额，还是生产产量？

    同时市场份额是不断变化，比如韩国方便面的企业，他的市场分为从60%的时候降到10%。那是不是60%你就在竞争，你在申报，刚刚降下来我是不是把材料拿回来，这是一个专业技术很强的，而且他有时间，我们有一个规则去指引。

    第二个市场份额大，他本身不是一个坏事，我们企业家进行生产经营活动我们的实际上多是鼓励做大做强。每个当官都想把官做大，每企业都想做世界500强。毕竟是少数的企业在市场中存活下来。所以反垄断法不反对大企业，是反对你大企业乱用你市场支配的地位。既使是大企业他本身也不敢乱用支配权。空客他不敢用专用机场，但他们的竞争也是很激烈的。实际有时候我们不仅要看市场份额，还要看市场的结构。他非常的谨慎，他稍微不谨慎，就被竞争对手抓住了。我们不仅要靠市场份额，还要看市场的结构。在激烈的竞争中市场的份额大，并不能取代你竞争的优势。反垄断法反对企业乱用市场的地位，反垄断法草案说的，反具有支配企业实施下列的活动但这些活动并不是违法的。反垄断法为了防止，由于这些行为导致了可能的不利。其实任何一个反对的行为，反对乱用市场支配的行为，你企业只要有合理的理由，有正常的商业上的考虑，这种行为反垄断法他是不反对的。所以说在判断企业是不是构成垄断，是不是要申报，他是不是乱用他的支配地位，他有一系列的很复杂的标准。现在我们接触的材料当中，可能没有详细的数据，不能让我们轻易的做出结论。某一个企业在某一个特定的市场上怎么样。

    咱们现在六部委关于外国投资者并购国内企业的规定，实际上我们反垄断法草案讲的很清楚，反对的是垄断，保护的是竞争。所以垄断申报还是不申报，看你是不是对相关市场竞争构成影响。你活动的本身、行为本身是不是对市场的竞争有没有影响。我们现在六部委的规定，有些标准跟这个没有任何的关系。商务部的规定只要外商投资企业，在中国的营业收入达到15亿，你并购国内任何的企业都要申报，无论这个企业营业额每年只有一万块钱都要，你都要申报。实际上你既浪费企业的资源，也浪费商务部的资源。因为你每天都要看没有意义的东西。这样的话，不利于我们应该反对的垄断企业的执法活动，因为你商务部、工商局就这么几个人。所以我们也希望，反垄断法的出台能够促使我们垄断地方的归置，能够确实保证一个方面制止垄断行为，另一个方面保护企业竞争，促进企业的发展。
 

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