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第四部分法律:行政法(一)


[  行政法网    更新时间:2006/5/30  ]    ★★★

第一节行政法概述

□大纲要求

1、熟悉行政法的概念、渊源及特点

理解行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。了解行政法的一般渊源与特殊渊源。理解行政法形式上的特点与内容上的特点。

2、熟悉行政法关系

重点理解行政法律关系的概念、行政法律关系的分类、行政法律关系的要素构成。熟悉监督行政法律关系的概念。

3、熟悉行政法的基本原则。

了解行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

4、了解行政法的作用。包括保障行政管理有效实施的作用,保障公民、法人和其他组织的合法权益的作用。

□要点速记

一、行政法的概念、渊源及特点

1、行政法的概念

行政有公行政和私行政之分,公行政又有国家行政与非国家行政之分,而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政,主要是国家行政、形式行政,既包括国家行政机关进行的执行、管理活动,也包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。

所谓行政法,即是指调整行政关系的,规范和控制行政权的法律规范系统。

2、行政法的渊源

我国是成文法国家,行政法法源一般只限于成文法。作为行政法的成文法法源,大体包括下述五类:①宪法、法律。②行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例。③部门规章和地方政府规章。④法律解释。⑤条约与协定。

3、行政法的特点

(1)行政法在形式上的特点:①行政法没有统一、完整的法典;②行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多,居各部门法之首。

(2)行政法在内容上的特点:①行政法的内容非常广泛;②以行政法规、规章等形式表现的行政法规范易于变动;③行政法的实体性规范与程序性规范常常交织在一起,并往往共存于一个法律文件之中。

二、行政法关系

1、行政法律关系

行政法律关系是指由行政法调整的具有行政法上权利义务内容的行政关系。它可以根据不同标准或从不同角度分为内部行政法律关系与外部行政法律关系、行政实体法律关系与行政程序法律关系。它由行政法律关系主体、客体、内容等要素构成。行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人,指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者,包括行政主体和行政相对人。行政法律关系的客体是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象,包括:物质财富、精神财富和行为等。行政法律关系的内容是指行政主体和相对人在法律关系中享有的权利和承担的义务。

2、监督行政法律关系

监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要而依法产生的,它是指国家有权监督主体在监督行政行为的过程中,与行政主体之间形成的受行政法规范调整的各种关系。

三、行政法的基本原则

1、行政法治原则

(1)依法行政,依法办事。

(2)控制滥用自由裁量权。

(3)对违法、侵权行为承担法律责任。

(4)保护人权,维护公民的基本权利和自由。

2、行政公正原则

其基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道,不徇私情,平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求。实体公正的要求主要包括:依法办事,不偏私;平等对待相对人,不歧视;合理考虑相关因素,不专断。程序公正的要求主要包括:自己不做自己的法官;不单方接触;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。

3、行政公开原则

其基本含义是:政府行为除依法应保密的义务,应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布,让相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况,除依法应保密的以外,应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。

4、行政效率原则

含义是:行政机关在行使其职能时,要力争以尽可能快的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的事,取得尽可能大的社会、经济效益。

四、行政法的作用

1、行政法具有保障行政管理有效实施的作用

它主要是通过确认和赋予行政机关管理权能来实现的,体现为:

(1)行政法确认行政权的相对独立性,确认行政权由国家行政机关享有和行使;

(2)行政法确立行政机关相对公民、法人或其他组织的行政权力,并赋予行政权以优益性、强制性等属性;

(3)保障行政机关对其公务员的管理权;

(4)保护行政机关在特别情形下的活动;

(5)随着社会发展的需要,行政法将不断确定新的行政权能。不过需要指出的是行政法对行政管理的保障以行政行为合法为前提。

2、行政法具有保护公民、组织的合法权益的作用

行政法对公民、组织的合法权益的保护是通过建立一系列制度来实现的。首先,它创设的以民主、公正为主要价值目标的行政程序制度帮助公民参与行政决策,影响行政管理活动,以保护自己的权益。其次,听证制度是一项重要的、新兴的程序制度。确立行政诉讼制度则是更加全面地保护了公民、组织的合法权益。可以通过诉讼使违法的具体行政行为得以撤销;造成损失的,还可依赔偿法请求行政赔偿。另外如暂缓执行制度、申诉制度等,都是用来保护公民、组织的合法权益的行政法中的制度。

行政法的上述两个方面作用对立统一,互相依赖,不可偏废。

第二节行政法律关系主体

□大纲要求

1、熟悉行政主体的概念。理解行政主体是指享有国家行政权、能以自己名义行使行政权,并能独立地承担由此而产生的相应法律责任的组织。重点理解行政主体的行政职权与行政职责。

2、了解行政相对方的法律地位。

□要点速记

一、行政法主体与行政主体

行政法主体即指行政法调整的各种行政关系与监督行政关系的参加人——组织和个人。组织包括国家机关(主要是行政机关)、企事业组织、社会团体和其他组织;个人包括国家公务员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。

人们往往容易混淆行政法主体与行政主体的概念。实际上,这是两个有着相互联系,但又有重要区别的概念。

行政主体是行政法主体的一种。行政可能在各种行政法律关系中存在,但在各种行政法律关系中,它只是关系的一方当事人,与另一方当事人共同构成相应关系的双方。

行政主体虽然只是行政法主体的一种,但它是行政法主体中最重要的一种。首先,行政主体在行政法律关系中占有主导地位,而行政管理法律关系在整个行政法律关系中又占有主导地位。其次,行政主体在各种行政法律关系中均可构成一方主体,而其他行政法主体只可能在一种或两种行政法律关系中出现,而不可能在所有行政法律关系中出现。此外,行政主体,特别是行政机关,作为行政法主体具有相对恒定性。尽管行政机关有时也会以民事主体的身份参与民事关系,但在绝大多数时候和场合,行政机关均是以行政法主体的身份参与行政法律关系;而其他行政法主体,如公民、法人和其他组织等,则常常以民法主体的身份参与民事关系,或以其他身份参与其他社会关系和其他法律关系。正是因为上述原因,行政法学研究行政法主体,往往将行政主体的研究置于最重要的位置。

二、行政主体与行政机关

行政主体与行政机关两个概念的关系极为密切。行政机关是行政主体的一种,也是行政主体中最重要的一种。在行政主体中,法律、法规授权的组织只占较小的比重,国家基本的主要的行政职权都是由行政机关行使的。以至在很多情况下,人们将“行政机关”作为行政主体的代名词。

但是,行政机关与行政主体仍然是有重要区别的。首先,行政主体是行政法律关系一方当事人的总称,在行政管理法律关系中,它与行政相对人相对,是行政相对人的对称;在行政法制监督关系中,它与行政法制监督主体相对,是监督主体的对称。而行政机关只是行政法律关系具体当事人的称谓,与法律、法规授权的组织,以及法律关系对方当事人的公民、法人或其他组织等并列。其次,行政主体主要是一种行政法学的概念,而行政机关主要是一个具体法律概念,用以指称享有某种法律地位,具有某种权利(权力)、义务(职责)的法律组织。此外,行政主体与行政机关具有包容关系,前者包容后者。尽管行政机关在行政主体中占有极大的比重,但毕竟行政机关不是行政主体的全部,行政主体除了行政机关以外,还包括法律、法规授权的组织。

三、行政相对人

行政相对人,是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。行政相对人是行政法律关系中的一方主体。无论是包括国家行政机关在内的国家机关,还是我国公民、法人或其他组织以及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织,都可以作为行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系,享有一定的权利,并承担一定的义务。行政相对人的权利义务包括行政实体法上的权利义务和行政程序法上的权利义务。

行政相对人的法律地位:

(1)行政相对人是行政主体行政管理的对象。

(2)行政相对人也是行政管理的参与人。

(3)行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。

行政相对人的权利有:申请权,参与权,了解权,批评,建议权,申诉,控告,检举权,陈述,申辩权,申请复议权,提起行政诉讼权,请求行政赔偿权,抵制违法行政行为权。

行政相对人的义务有:服从行政管理的义务;协助公务的义务;维护公益的义务;接受行政监督的义务;提供真实信息的义务;遵守法定程序的义务。

  第三节行政行为概述

□大纲要求

1、熟悉行政行为的概念与特征。

重点理解行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。其主要特征有:从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性。

2、熟悉行政行为的内容与效力。

行政行为的内容:(1)赋予权益或科以义务;(2)剥夺权益或免除义务;(3)变更法律地位;(4)确认法律事实与法律地位。

行政行为的效力:(1)确定力;(2)拘束力;(3)公定力;(4)执行力。

3、了解行政行为的分类:

(1)内部行政行为与外部行政行为;(2)抽象行政行为与具体行政行为;(3)羁束行政行为与自由裁量行政行为;(4)依职权的行政行为与依申请的行政行为;(5)单方行政行为与双方行政行为;(6)要式行政行为与非要式行政行为;(7)作为行政行为与不作为行政行为;(8)行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为;(9)自为的行为、授权的行为与委托的行为。

4、掌握行政行为的成立与合法要件

行政行为的成立要件:(1)主体要件;(2)主观要件;(3)客观要件;(4)功能要件。

行政行为的生效规则:(1)即时生效;(2)受领生效;(3)告知生效;(4)附条件生效。

行政行为的合法要件:(1)主体合法;(2)权限合法;(3)内容合法;(4)程序合法。

5、熟悉行政行为的无效、撤销与废止。

掌握行政行为无效的条件及法律后果、行政行为撤销的条件及法律后果、行政行为废止的条件及法律后果。

□要点速记

一、行政行为的概念与特征

行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

(1)行政行为的时代特征:行政行为的服务性、从属法律性。

(2)行政行为的法律特征:单方性、强制性、无偿性。

二、行政行为的内容与效力

1、行政行为的内容

(1)赋予权益或科以义务。赋予一定的权益具体表现为赋予相对方一种法律上的权能、权利或利益。科以一定的义务是指行政主体通过一定方式命令相对人为一定行为或不为一定行为。

(2)剥夺权益或免除义务。剥夺权益是指使行政相对人原有的法律上的权能或权利、利益丧失,如吊销执照。免除义务,是指行政行为的内容表现为对相对人原来所负有的义务予以解除,不再要求其继续履行义务。

(3)变更法律地位。是指行政行为对相对人原来存在的法律地位予以改变。

(4)确认法律事实与法律地位。确认法律事实是指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在,依法予以确认。确认法律地位是指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。

2、行政行为的效力

(1)行政行为具有确定力。它是指有效成立的行政行为,具有不可变更力,即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。

(2)行政行为具有拘束力。它是指行政行为成立后,其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力,有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。

(3)行政行为具有公定力。所谓“公定力”是指行政主体作出的行政行为,不论合法还是违法,都推定为合法有效,相关的当事人都应当先加以遵守或服从。这是行政效率原则的要求。

(4)行政行为具有执行力。它是指行政行为生效后,行政主体依法有权采取一定手段,使行政行为的内容得以实现的效力。

三、行政行为的分类

行政行为根据不同的标准可以作不同的分类,几种主要分类为:①内部行政行为与外部行政行为;②抽象行政行为与具体行政行为;③羁束行政行为与自由裁量行政行为;④依职权的行政行为与依申请的行政行为;⑤单方行政行为与双方行政行为;⑥要式行政行为与非要式行政行为;⑦作为行政行为与不作为行政行为;⑧行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为;⑨自为的行为、授权的行为与委托的行为。

四、行政行为的成立与合法要件

1、行政行为的成立要件

行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。行政行为的成立要件包括:①行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关,或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人,即主体要件。②行为主体有凭借国家行政权产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图,并有追求这一效果的意思表示,即主观方面的要件。③行为主体在客观上有行使行政职权或履行职责的行为,即由一定的外部行为方式所表现出来的客观行为,即行为成立的客观方面要件。④功能要件,即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。

2、行政行为的生效规则

行政行为效力的开始,因行政机关本身和相对人的不同而有所不同。对行政机关来说,行政行为的成熟和效力开始时间是一致的;对相对人而言,只有在行政行为被相对人知晓后才开始生效。生效规则是指行政行为何时开始生效的规则。行政行为的生效规则主要有下列几种:①即时生效。②受领生效。③告知生效。④附条件生效。

3、行政行为的合法要件

行政行为合法要件包括:①行政行为的主体合法。这是行政行为合法有效的主体要件。主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格,能以自己的名义独立承担法律责任。②行政行为应当符合行政主体的权限范围。权限合法是指行政主体必须在法定的职权范围内实施行为,这是行政行为合法有效的权限方面的要件。③行政行为的内容应当合法、适当。这是行政行为合法有效的内容要件。行政行为的内容合法是指行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理,均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。所谓行政行为内容适当是指行政行为的内容要明确、适当,而且应当公正、合理。④行政行为应当符合法定程序。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为,必须按照法定的程序进行,不得违反法定程序,任意作出某种行为。

五、行政行为的无效、撤销与废止

1、行政行为的无效

(1)行政行为无效的条件:①行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形。②行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。③行政主体受胁迫作出的行政行为。④行政行为的实施将导致犯罪。⑤没有可能实施的行政行为。

(2)行政行为无效的法律后果:①行为相对方可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。②有权机关可在任何时候宣布相应行政行为无效。③行政行为被宣布无效后,行政主体通过该行为从行政相对人处获得的一切均应返回相对人;所加予相对人的一切义务均应取消;对相对人所造成的实际损失,均应赔偿。

2、行政行为的撤销

(1)行政行为撤销的条件:①行政行为合法要件缺损。②行政行为不适当。

(2)行政行为撤销的法律后果:①行政行为自被撤销之日起失去法律效力,撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日。②行政行为如果被撤销,由此造成对方的实际损失应由行政主体予以赔偿。③如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错,或行政主体与相对人的共同过错所引起的,行政行为撤销,行政主体通过相应行为已给予相对人的权益均要收回,行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失,均由其本身负责;国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失,应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿;行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的本身过错则应承担内部行政法律责任。

3、行政行为的废止

(1)行政行为废止的条件:①行政行为依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销,相应行为如继续实施,则与新的法律、法规、规章、政策相抵触。②国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化,原行政行为的继续施行将有碍社会政治、经济、文化发展,甚至给国家和社会利益造成重大损失。③行政行为已完成原定目标、任务,实现了国家的行政管理目的,从而没有继续实施的必要。

(2)行政行为废止的法律后果:①行政行为废止后,其效力从行为废止之日起失效,行政主体在行为废止之前通过相应行为已给予相对人的权益不再收回也不再给予;相对人依原行政行为已履行的义务不能要求给予补偿但可不再履行义务。②行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、修改、撤销或形势变化而引起的,此种废止给相对人的利益造成了损失的,行政主体不负赔偿责任。

 第四节抽象行政行为

□大纲要求

1、了解抽象行政行为的概念与特征;抽象行政行为的分类。

2、熟悉行政立法行为。

了解行政立法的概念、行政立法的主体与分类;重点理解行政立法行为的特征。(1)立法性;(2)行政性。掌握行政立法的原则:(1)依法立法原则;(2)民主立法原则;(3)加强管理与增进权益相协调原则。熟悉行政立法的程序:(1)规划;(2)起草;(3)征求意见;(4)审查;(5)通过与签署;(6)发布与备案。

□要点速记

一、抽象行政行为概述

1、抽象行政行为的概念与特征

抽象行政行为是具体行政行为的对称,其对象具有普遍性。从动态意义上讲,它是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规范的活动。从静态意义上讲,它是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章、具有普遍约束力的决定、命令等。它具有以下特征:①对象的普遍性,即以普遍的、不特定的人或事为行为对象,其针对的是某一类人或事,而非特定的人或事。②效力的普遍性和持续性,即抽象行政行为对某一类人或事具有约束力,同时有后及力,不仅适用于当时的行为或事件,而且适用于将来发生的同类行为或事件。③准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为,但它又具有法律的特征,带有普遍性、规范性、强制性。④不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象,这是行政诉讼法所直接规定的。

2、抽象行政行为的分类

抽象行政行为有时指行政机关制定规范性法律文件的活动,有时指行政机关制定出来的规范性法律文件。即:①行政机关的行政立法行为,指国家行政机关制定发布行政法规、行政规章的行为;②行政机关除立法以外的其他抽象行政行为,主要指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施、发布决定和命令的行为。

二、行政立法行为

1、行政立法的概念与特征

行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规、行政规章的活动。它是行政性质与立法性质的有机结合。它具有如下两方面的特征:

(1)行政立法的行政性。①其主体是国家行政机关;②其所调整的对象主要是行政管理事务与之密切关联的事务;③其根本目的是实施和执行权力机关制定的法律,实现行政管理职能。

(2)行政立法的立法性。①它是有权国家行政机关以国家名义创制规范性法律文件的活动;②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴,具有法的基本特征;③它必须遵循相应的立法程序。

2、行政立法的主体与分类

(1)行政立法的主体是指依法取得立法权,可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。根据我国有关法律的规定,行政立法主体包括:①国务院;②国务院各部、各委员会;③国务院直属机构;④省、自治区、直辖市人民政府;⑤省、自治区人民政府所在地的市人民政府;⑥国务院批准的较大的市人民政府;⑦作为经济特区的市人民政府。

(2)行政立法,依据不同的标准,可作不同的分类:①依其立法权的来源不同,可分为一般授权立法与特别授权立法。②依立法主体不同,可分为中央行政立法和地方行政立法。③以行政立法内容、目的不同,可以分为执行性、补充性、试验性立法。

3、行政立法的原则

(1)依法立法原则。行政立法必须依法进行。“依法”中的法主要指宪法和法律,但也包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

(2)立法民主原则。立法民主原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时,应通过各种方式听取各方面的意见,保证民众广泛地参与行政立法。

(3)加强管理与增进权益相协调原则。行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据,从而保证行政活动的顺利进行,维护国家和社会生活的正常运行;另一方面当行政立法涉及到对公民行使民主权利的行为的管理时,必须注意规定得合理适当。不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益,要注意正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。

行政机关进行每一项立法时,要正确处理好维护行政权力与保障公民权益的关系,行政立法要在社会协调与发展、稳定与繁荣、社会公平与行政效率之间取得平衡。

(4)可操作性原则。

4、行政立法的程序

行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。具体指行政机关依照法律规定,制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。

行政立法程序大致上可以包括:①法规、规章的提案和起草;②法规、规章草案的审查和审议;③法规、规章的发布;④法规、规章的修改和废止。

第五节具体行政行为

□大纲要求

1、理解行政征收的概念与特征;了解行政征收与行政征用、行政没收、行政征购等相关概念的区别;行政征收的内容与分类。

2、理解行政许可的概念与特征;了解行政许可的分类、行政许可的作用。

注意:《行政许可法》是一部新法,其内容是考核的重点。

3、理解行政确认的概念与特征、行政确认与行政许可的关系;了解行政确认的主要形式和基本分类、行政确认的作用。

4、理解行政监督检查的概念与特征;了解行政监督检查与监督行政的关系、行政监督检查的分类、行政监督检查的方法与作用。

5、理解行政处罚的概念与特征;了解行政处罚与行政处分、行政强制执行、执行罚等相关概念的区别;熟悉行政处罚的原则:(1)处罚法定;(2)处罚与教育相结合;(3)公正、公开;(4)处罚救济;(5)一事不再罚;(6)过罚相当。熟悉行政处罚的种类与形式:(1)人身自由罚;(2)行为罚;(3)财产罚;(4)声誉罚。了解行政处罚的管辖和行政处罚的适用。掌握行政处罚的程序:简易程序、一般程序、听证程序。了解行政处罚的执行。

6、理解行政强制的概念、分类;熟悉行政强制与行政诉讼强制措施的区别。

7、理解行政给付的概念与特征;了解行政给付的内容和形式。

8、理解行政奖励的概念与特征、行政奖励的原则;了解行政奖励的构成要件、行政奖励的内容和形式。

9、理解行政裁决的概念与特征;了解行政裁决与行政仲裁、行政复议、行政审判的区别;熟悉行政裁决的程序。

  □要点速记

一、行政征收

1、行政征收的概念与特征

行政征收是指行政主体根据法律规定,以强制方式无偿取得相对人财产所有权的一种具体行政行为。其特征有:①行政征收是行政主体针对公民、法人或其他组织实施的一种单方具体行政行为;②其实质在于行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权;③其实施必须以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提。

2、行政征收与相关概念的区别

(1)行政征收与行政征用。行政征用是指行政主体为了公共利益的需要,依照法定程序强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为。两者区别主要在于:①从法律后果看,行政征收的后果是财产所有权从相对人转归国家;而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权,不发生财产所有权转移。②从行为的标的看,征收的标的一般仅限于财产;而征用的标的除财产外还可能包括劳务。③从能否取得补偿来看,征收是无偿的;而征用一般是有偿的,行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。

(2)行政征收与行政没收。两者在表现形式及法律后果是相同的,都表现为以强制方式无偿取得相对人财产的所有权,而且最终表现为实际取得了相对人财产的所有权。但二者亦存在以下区别:①行政征收是以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提条件;而行政没收只能以相对人违反行政法的有关规定为前提条件。②两者法律性质不同。征收属于一种独立的行政行为;而没收则属于行政处罚行为的一种。③两者在行为的连续性上不同。征收只要据以征收的事实依据存在,征收行为可以一直延续下去,往往具有连续性;而对没收来说,对某一违法行为只能给予一次性没收处罚。

(3)行政征收与行政征购。行政征购是指行政主体以合同方式取得相对人财产所有权并对之支付一定价金的一种行政方式。两者的区别在于:①行为的性质不同。征收是单方行政行为;而征购属于双方行政行为,即行政合同行为。②权利义务关系不同。在行政征收中,行政主体与相对方的权利义务显然不对等,一方享有征收权,另一方负有缴纳义务;在行政征购中,当征购合同成立后,双方的权利义务基本对等,行政主体取得相对人财产所有权的同时必须依约定承担相应的给付义务。

3、行政征收的内容与分类

从我国现行法律、法规的规定来看,行政征收的内容主要有:①税收征收;②建设资金征收;③资源费征收;④排污费征收;⑤管理费征收;⑥滞纳金征收。以行政征收发生的根据为标准,可以分为以下三大类:①因使用权而引起的征收。资源费、建设资金征收可以归入此类。②因行政法上的义务而引起的征收。税收、管理费的征收均可归入此类。③因违反行政法的规定而引起的征收。排污费、滞纳金的征收可归入此类。

二、行政许可

1.行政许可法的适用范围

(1)适用行政许可法的事项:①行政许可的设定;②行政许可的实施。

(2)不适用行政许可法的审批事项:①有关行政机关对其他机关的人事、财务、外事等事项的审批;②行政机关对其直接的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批。

2.设定行政许可的范围

(1)可以设定行政许可的事项:①特定活动的进行;②获得特定权利;③获得特定资质、资格;④须检验、检疫以及检测的事项;⑤获得主体资格;⑥《行政许可法》第12条第(六)项是对可以设定行政许可事项的兜底性规定。

(2)可以不设行政许可的事项:①公民、法人或者其他组织能够自主决定的;②市场竞争机制能够有效调节的;③行业组织或者中介机构能够自律管理的;④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3.行政许可设定权

(1)法律的设定权。《行政许可法》第12条所列事项,法律可以设定行政许可。

(2)行政法规的设定权。《行政许可法》第12条所列事项,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。

(3)国务院决定的设定权。国务院在必要时可以通过发布决定的方式设定行政许可。通过发布决定设定的行政许可实施后,除临时性行政许可事项外,应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。

(4)地方性法规的设定权。《行政许可法》第15条规定,只要法律、行政法规对《行政许可法》第12条规定的可以设定行政许可的五类事项没有设定行政许可,地方性法规就可以对这五类事项设定行政许可,在法律、行政法规对某事项已设定行政许可的情况下,地方性法规享有对实施该行政许可事项作出具体规定的权力。

(5)省级地方人民政府规章的设定权。根据《行政许可法》第15条的规定,在地方政府规章中,只有省级政府规章有行政许可设定权,较大的市的人民政府规章无行政许可设定权。

(6)行政许可设定权的禁止性规定。《行政许可法》第17条中的“其他规范性文件”是指国家机关制定、发布的除了法律、法规和地方性规章之外的所有规范性文件,包括部门规章。

4.行政许可的实施机关

行政机关作为行政许可的实施主体,必须同时具备如下几个条件:

(1)行政许可的实施主体主要是行政机关;

(2)实施行政许可的行政机关必须享有行政许可权;

(3)行政机关必须在法定职权范围内实施行政许可。

5.行政许可的申请程序

(1)行政许可信息、情报、资料的公开。

对于法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等,行政机关除负有公示义务之外,还负有解释、说明的义务,即申请人提出置疑和询问时,行政机关有义务加以如实说明、解释,以保证申请人能够获得准确、可靠的信息,避免发生误解,特别是重大误解。

(2)申请人提出申请。

行政许可程序的启动以申请人提出申请为必要。

(3)申请人提出行政许可申请的方式。

行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。除非法律、法规、规章明确要求申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的,申请人可以委托代理人提出行政许可申请。

(4)申请人如实提供材料的义务。

申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。

(5)行政机关的禁止性义务。

①行政机关提供的申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。

②行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。

(6)对申请人提出的申请的处理。

行政机关收到申请人的行政许可申请后,首先要对申请人提交的申请材料进行形式审查,以确定申请事项是否属于依法需要取得行政许可的事项、是否属于本行政机关职权范围、申请人提交的材料是否齐全或者是否符合法定形式、是否存在需要补正的地方以及申请材料是否存在明显的计算、文字错误等。根据对申请人提交材料的形式审查,行政机关将区别不同情况对申请人的申请作出不同处理。

(7)关于推行电子政务的规定。

《行政许可法》第33条是有关行政许可机关利用信息技术、推行电子政务、实现信息共享的规定。根据该条,行政机关应当建立和完善有关制度,推行电子政务,在行政机关的网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请。

6、行政许可的审查程序

(1)形式审查与实质审查。

形式审查是指行政机关依法只需要审查申请人提交的行政许可申请材料是否齐全、是否符合法定形式,而不需要对申请人提交的申请材料所反映情况的真实性进行核实,即可据此作出行政许可决定的一种审查机制。形式审查往往只适用于一些比较简单的行政许可事项。

实质审查是指行政机关依法需要对申请人提交的行政许可申请材料所反映的情况的真实性进行进一步核查,然后根据核查结果作出是否给予行政许可决定的一种审查机制。

(2)行政许可申请审查的三个阶段。

第一个阶段为初步审查。第二个阶段为实质性审查。第三个阶段为真实性核查。

(3)行政机关对许可申请的审查方式:①考核;②检验、检测、检疫、勘验、鉴定、体检等技术性检查;③评审论证;④实际调查。

(4)对涉及他人重大利益的行政许可事项的审查。

申请人不可能主动向行政机关反映他人的利益,而利害关系人并不自始参加行政许可程序,对其利益即将受损的情况往往并不知晓,若无行政机关的主动告知,其权利便将遭受难以预知的损害,而对此种损害提供事后救济的成本要大大高于事先预作防范的成本。为此,法律必须设计有相应的程序,对他人利益给予切实保护。

行政机关履行其告知义务的方式主要包括:对特定利害关系人的个别告知,以及面向所有潜在的利害关系人的公告。并允许利害关系人在此期间提出异议。告知内容包括该决定的事实根据、法律依据和行政相对人依法享有的权利等等

7.行政许可的决定程序

行政许可的决定程序是指行政机关根据对行政许可申请材料的审查结果作出是否给予行政许可的决定的过程。作出是否给予行政许可的决定是行政许可申请审查程序的必然结果。

(1)当场决定。行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。行政机关作出决定的简易程序的要件为:①申请材料齐全;②申请材料符合法定形式;③能够当场作出决定。

(2)法定期限内决定。行政机关对行政许可申请进行审查,不仅要遵守实体法规定,也要遵守程序法规定。

(3)行政许可决定的公开。公开的内容一般包括行政机关的决定文书、决定理由、申请事项以及申请人的有关资料如姓名(名称)等,社会公众可以对以上内容加以查阅、复制或者摘录。例外情况一般包括以下几个方面:①涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的内容;②其公开有可能损害社会公益的内容;③其公开有可能侵害第三人隐私权以外的其他权利的内容;④行政决定正式作出之前的试拟稿,以及其他准备性、辅助性的文件。

(4)行政许可的地域效力。

一般情况下,我国法律与行政法规的空间效力应当覆盖全国,而依据法律、行政法规所设定的行政许可,其效力也应当遍及全国。除非行政许可证书本身即对其适用设定了地域限制,否则任何地方国家机关及任何公民、法人或其他组织不得对其效力在国内的某一地区加以否认,也不得重复设置行政许可。

8.行政许可的期限

(1)通常情况下行政许可事项的办理时间。

①即时作出。根据法律规定可以当场作出行政许可决定的,行政机关应即时作出行政许可决定。

②20日内作出。20日是法律规定的原则性的期限,在法律、法规没有另外规定,也没有其他需延长许可期限的法定事由出现时,所有的行政许可都应在20日内作出决定。

③30日内作出。在原则性的20日内不能作出行政许可决定的,本行政机关负责人,即作出行政许可决定的行政机关负责人可迳行作出延长10日的行政决定,但应将延期的理由告之申请人。

④法律、法规有特殊规定的,在特殊规定的期限内办理。

(2)统一办理、联合办理或者集中办理行政许可事项的时间。

《行政许可法》第42条第(二)款规定:“依照本法第26条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人。”

(3)层级审查行政许可事项的时限。

《行政许可法》第43条对下级行政机关初审的时限作出了明确规定,即下级行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。上级行政机关审批的,时限仍然适用第42条第(一)款的规定,即应当在20日内作出是否准予行政许可的决定,20日内不能作出决定的,经说明理由,本级行政机关的负责人可批准延长10日。如果有多个初审环节的,各个初审环节的审查期限均适用《行政许可法》第43条的规定,最终作出许可决定的机关适用第42条的规定。

(4)颁发、送达行政许可证件的时间。

《行政许可法》规定,行政机关在作出许可决定后,应于10日内将许可证件送达被许可人。

(5)行政许可期限中特别事项的规定。

《行政许可法》第45条规定:“行政机关作出行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。”

9.行政许可的听证程序

行政许可中的听证程序,是指在行政机关作出行政许可决定之前,由行政机关指派该行政许可审查人员以外的工作人员为听证主持人,听取行政许可审查人员和当事人就行政许可的理由和适用依据进行陈述、质证和辩护的结合程序。

(1)行政机关的告知义务。行政机关应在举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人和已知的利害关系人,必要时应予公告。

(2)听证公开原则。行政许可听证应当公开进行。但对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私权的听证案件,不宜公开进行。

(3)听证主持人。行政机关应当指定审查行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,主持人既可以是行政机关的其他工作人员,也可以是非行政机关的其他有能力胜任的人员,如专家、学者等等。

(4)听证中的举证和质证。

行政机关是负责审查行政许可的负责机关,在听证中负有主要的举证责任。在听证中申请人和利害关系人有义务也有权利将行政机关并不知晓的证据提出,如不能提出相应的证据,则有可能承担举证不能的责任。

听证程序中行政机关、申请人、利害关系人可以相互质证,以辨别证据真伪、查清事实。在听证中质证同样适用《民事诉讼法》中的相关证据规则。听证主持人不直接参加听证中的举证和质证,但应听取各方讨论,主持质证,限定质证的范围,以利质证的顺利开展。

(5)听证笔录。

对整个听证过程,行政机关应当制作笔录,笔录是听证程序如实、全面的书面记载,听证程序的笔录内容会影响到行政许可决定的作出,因此,听证笔录应做到准确无误。

听证笔录一般应包括如下内容:①听证案件的名称;②听证主持人的姓名、职务;③听证参加人的姓名、住址、职务等;④听证举行的时间、地点;⑤听证当事人的陈述、申辩、质证等;⑥证据调查的内容;⑦其他应当记录的重要事项。

听证结束后,听证笔录应当出示给听证参加人,并由审查行政许可申请的工作人员、申请人、利害关系人以及证人确认听证笔录无误后签字盖章。

10.行政许可的变更与延续

(1)行政许可的变更。行政许可的变更是指在被许可人取得行政许可后,其拟从事的活动的部分内容超出行政机关给予行政许可的活动的范围,经申请,行政机关对原行政许可准予其从事的活动的相应范围予以改变的一种行政行为。

(2)行政许可的延续。行政许可的延续,又称行政许可的延展,是指在有期限的行政许可的有效期限到来之前,延长行政许可的有效期限,使原行政许可的效力得以继续的一种行为。

11.行政许可程序的特别规定

(1)特许程序。特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权利的许可方式,主要适用于自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项,即《行政许可法》第12条第2项所列事项的行政许可。

(2)认可程序。认可是行政机关确定申请人是否具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的许可方式,主要适用于确定申请人是否具备为从事提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业所必需的特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,即行政许可法第12条第3项所列事项的行政许可。

(3)核准程序。核准是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范作出判断的许可方式,主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项,即《行政许可法》第12条第4项所列事项的行政许可。比如,消防法规定的消防验收、国境卫生检疫法规定的动植物进出境检疫等。

(4)登记程序。登记是行政机关确立企业或者其他组织主体资格的许可方式,即《行政许可法》第12条第5项所列事项的行政许可。比如,公司法规定的公司设立时的注册登记等。

12.行政许可的费用

(1)行政许可收费的依据只能是法律和行政法规,除此之外,地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章以及其他规范性文件,都不得规定行政许可的收费。因此,行政许可收费的设定权专属于全国人大会及其常委会和国务院。

(2)行政许可的收费应当按照公布的法定项目和法定标准进行。

(3)所收取的费用必须全部上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。

(4)财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。

综上,只有当法律和行政法规明确规定了行政许可收费的项目和标准,行政机关才可以收取相应的费用,并应当严格按照法律规定进行收费管理。

13.行政许可的撤销

(1)行政机关可以撤销行政许可证的情形:①滥用职权;②超越职权;③违反法定程序;④资格条件缺陷;⑤其他依法可以撤销行政许可的情形。

(2)行政机关应当撤销行政许可的情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当将被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可证予以撤销。

(3)行政许可机关不予撤销违法许可的情形。

有些行政许可事项,如公共交通许可、公共设施经营许可等,牵涉社会公共利益或第三人重大利益,行政许可一经颁发即不得撤销,无论是其具有可以撤销还是应当撤销的情形,行政机关都不得作出撤销的决定。

(4)行政许可信赖利益保护。

行政许可被行政机关撤销后会带来各种损失,这种损失的负担可适用民法过错责任原则。行政许可出现可以撤销的五种情形被行政机关撤销,被许可人的合法权益受到损害的,如这些情形是行政许可机关的过错导致的,行政许可证的违法或错误颁发是行政许可机关的责任。公民、法人或其他组织是依法取得的行政许可,行政机关就应当依法给予赔偿。但如被许可人是以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可,行政机关撤销此种行政许可的,行政机关则不负赔偿责任,被许可人基于此种行政许可取得的利益不受保护。

14.违法设定行政许可的法律后果

(1)违法设定行政许可的法律责任。

违法设定行政许可的法律责任为:①违法设定行政许可的,由有关机关责令设定该行政许可的机关改正;②依法予以撤销。

(2)违反申请与受理程序的法律责任。

《行政许可法》第72条规定:“行政机关及其工作人员违反本法的规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:①对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;②不在办公场所公示依法应当公示的材料的;③在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;④申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;⑤未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;⑥依法应当举行听证而不举行听证的。”

(3)违反审查与决定程序的法律责任。

《行政许可法》第74条规定:“行政机关实施行政许可,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:①对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;②对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;③依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。”

(4)违反实施行政许可中的纪律的法律责任。

《行政许可法》第73条规定:“行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”

(5)违反收费规则的法律责任。

《行政许可法》第75条规定的法律责任,分为收取费用的违法责任和处理费用的违法责任两个方面:

行政机关违法处理费用的情形:①截留实施行政许可依法收取的费用;②挪用实施行政许可依法收取的费用;③私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用。上述三种行为属于违反国家财政管理秩序的行为。“依法收取”表明收取行为合法并且已经将收取的费用置于国家行政机关的占有之下。根据《行政许可法》第59条的规定,上述三种行为的违法性是没有将依法收取的费用“上缴国库”,而是采取了违法处理国家资金的行为。

行政机关违法处理费用的法律责任:①追缴违法处理的费用;②对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;③构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(6)行政机关不依法履行监督职责应当承担的法律责任。

《行政许可法》第77条规定:“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

(7)行政机关违法实施行政许可的赔偿责任。

行政机关应当承担国家赔偿责任的要件为:①违法实施行政许可。行政许可的实施是行政机关受理申请、授予、变更、延续、撤销、注销行政许可活动的总和。②违法实施行政许可行为对当事人利益造成现实损害。例如,违法实施的行政许可增加了申请人的支出,致使当事人财产利益受到损害。

(8)在申请过程中申请人实施欺诈行为的法律责任。

①本次申请无效,不能得到受理或者授予行政许可;

②给予警告处罚;

③申请事项属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的,限制行政许可申请权1年。

(9)被许可人违法取得行政许可的法律责任。

①行政处罚。只要构成了上述违法行为,有关行政机关就可以直接给予行政处罚。

②限制行政许可申请权。即取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在3年内不得再次申请该行政许可。这可以被认为是一种新型的行政处罚。

③刑事处罚。对《行政许可法》第79条规定的违法行为给予刑事处罚,应当由司法机关根据刑事法律作出司法决定。

(10)被许可人违法使用行政许可的法律责任。

被许可人违法使用行政许可的情形:①非法转让行政许可;②超越行政许可范围进行活动;③危害行政许可监督检查制度。

《行政许可法》第80条规定实施上述违法行为的当事人应当承担的法律责任,有行政处罚和刑事处罚两种。只要实施了上述违法行为,就应当由行政机关给予行政处罚。给予刑事处罚,则应当由司法机关根据刑事法律认定和处罚。

(11)擅自从事需经行政许可的活动的法律责任。

《行政许可法》第81条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  三、行政确认

1、行政确认的概念与特征

行政确认是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。与其他行政行为相比,具有如下特征:(1)它是要式行政行为;(2)它是羁束行政行为;(3)它的外部表现形式往往以技术鉴定书等形式出现,在较大程度上受到技术规范的制约,并由此决定行政相对人的法律地位和权利义务。

2、行政确认与行政许可的关系

行政确认与行政许可既有联系又有区别。

两者的联系主要表现在:①两者常常是同一行政行为的两个步骤,一般确认在前,许可在后。②两者有时是一个行为的两个方面。

两者主要区别在于:①对象不同。许可一般是使相对方获得某种行为的权利;而确认则是确认相对方的法律地位、权利义务和法律事实等。②法律效果不同。许可是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止的行为,其法律效果具有后及性,没有前溯性;而确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可,其法律效果具有前溯性。

3、行政确认的主要形式和基本分类

根据法律规范和行政活动的实际情况,行政确认的形式主要有:①确定;②认可;③证明;④登记;⑤批准;⑥鉴证;⑦行政鉴定。

行政确认的种类多,以不同的标准可以作出不同的分类:①以行为的动因不同可以分为依申请的行政确认和依职权的行政确认。②按行政确认与其他行为的关系不同,可以分为独立的行政确认与附属性的确认。③以行政确认的对象不同,可以分为对身份、能力(或资格)、事实、法律关系和权利归属等的行政确认。

4、行政确认的作用

行政确认的作用主要有:①它可以为行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依据。②行政确认有利于预防各种纠纷的产生。③它有利于保护相对人的合法权益。④它有利于行政机关进行科学管理,提高行政效率。

四、行政监督检查

1、行政监督检查的概念与特征

行政监督检查是指行政主体依法定职权,对相对人遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。其特征为:①行政监督检查的主体是享有行政监督检查权的国家行政机关和法律、法规授权的组织。②行为的对象是作为相对人的公民、法人或其他组织。③其内容是相对人遵守法律、法规、规章,执行行政决定、命令的情况。④其性质是一种依职权的、单方的、相对独立的具体行政行为。⑤其目的是为了防止和纠正行政相对人的违法行为,保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。

2、行政监督检查与监督行政的关系

行政监督检查与监督行政是两个不同的概念。所谓监督行政,是指各类有权监督主体(包括权力机关、司法机关、上级行政机关等)对行政主体及其公务员是否依法行政所实施的监督。两者主要的区别在:①监督的主体不同。行政监督检查的主体只能是行政主体,而监督行政的主体主要是行政主体以外的国家机关、社会组织和公民。②监督的对象和客体不同。行政监督检查的对象是行政相对人,其客体是行政相对人的守法行为和执行行政决定、命令情况等。而监督行政的对象是行政主体,其客体是行政主体及其公务员所实施的行为。③两者的性质不同。行政监督检查是行政主体依照法定职能所实施的一种具有法律效力并能影响行政相对人权利、义务的具体行政行为。而监督行政具有一定的广泛性和社会性,有的具有法律意义,有的不具有严格的法律意义。

3、行政监督检查的分类

行政监督检查可根据不同的标准进行分类。通常有:①以行政监督的对象是否特定为标准可以分为一般监督检查和特别监督检查。②以行政监督检查的内容为标准,可以分为公安、工商、海关、资源、环境保护、审计等行政监督检查。③以其实施的时期为标准,可以分为事前监督、事中监督和事后监督检查。④以其主体的任务为标准,可分为专门行政监督检查与业务行政监督检查。⑤以行政监督检查与监督主体的职权关系为标准,可以分为依职权的行政监督检查与依授权的行政监督检查。

4、行政监督检查的方法与作用

根据我国现行法律、法规的规定和行政实践,最常见的行政监督检查方法有:检查、审查、调查、检验、勘验、鉴定等。行政监督检查的作用主要体现在:①它可以及时反馈法律、法规实行的社会效果,为法律、法规的制定、修改、废除提供实践依据。②可以预防和纠正相对人的违法行为。③它是保证执行法律、法规,实现行政目标的重要环节。

五、行政处罚

1、行政处罚的概念与特征

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。其特征主要有:①其主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体;②处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;③其性质是一种以惩戒违法行为为目的的具有制裁性的具体行为。

2、行政处罚与有关概念的区别

(1)行政处罚与行政处分的区别。行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法、失职的公务员实施的一种惩戒措施。两者虽然都是国家行政机关作出的制裁行为,但仍有较大的区别:①作出决定的主体范围有所不同。处罚由享有行政处罚权的行政主体作出决定;处分则由受处分的公务员所在机关,或上级机关,或行政监察机关作出。②制裁的对象不同。受处罚的是违反行政法规范的公民、法人或其他组织;而受处分的是行政机关系统内部违法、失职的公务员。③采取的形式不同。处罚的形式主要有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等;处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除6种形式。④行为性质不同。处罚属外部行政行为,以行政管辖关系为基础;而处分属内部行政行为,以行政隶属关系为前提。⑤两者所依据的法律、法规不同。⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服可以通过行政复议或提起行政诉讼获得救济;而对处分不服,只能向有关机关或部门申诉。

(2)行政处罚与行政强制执行的区别。行政强制执行是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行,对不履行行政处理决定或行政法上的义务的相对人依法采取各种手段,以迫使履行义务或执行行政处理决定的行为。两者的区别主要有:①性质不同。处罚是对违法行为的事后制裁;而强制执行不是制裁,本质上属执行行为。②目的不同。处罚的目的是为了惩戒与预防行政违法行为;而强制执行的目的是为促使被强制人履行法定义务。③实施的机关不尽相同。行政处罚只能由行政机关或法定组织实施;行政强制执行除由行政机关实施外,主要由人民法院依行政机关的申请而实施。

(3)行政处罚与执行罚的区别。执行罚是行政强制执行的一种方法,它是以惩罚的形式迫使当事人履行义务。两者有明显区别:①法律性质上存在差异。引起执行罚的行为不具有严格意义上的违法性;而处罚则以相对人的违法行为为前提。②目的上存在着差异。处罚的目的是惩罚、教育行政违法行为人,制止与预防行政违法行为;而执行罚的目的是为了促使相对人在法定期限内履行法定义务。

3、行政处罚的原则

行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。根据《行政处罚法》规定和行政实践,行政处罚应遵循以下原则:

(1)处罚法定原则。它指行政处罚必须依法进行。它包含:①实施处罚的主体必须是享有处罚权的法定的行政主体;②处罚的依据是法定的;③行政处罚程序符合法律规定。

(2)处罚与教育相结合的原则。该原则是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段,而且也起教育的作用。行政处罚的目的不仅是“惩”已然的行政违法行为,而且是“戒”未然的违法行为。对已然的行政违法行为,教育必须以处罚为后盾,不能以教育代处罚;给行政违法者相应处罚的,还应予以教育鞭策。二者不可偏废,从而达到制止、预防违法的目的。《行政处罚法》第5条规定:“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”

(3)公正、公开原则。所谓公正就是公平、正直、没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充。它不仅要求形式合法,在自由裁量的法定幅度范围内实施,而且要求在内容上合法,符合立法目的。所谓公开就是处罚过程要公开,要有相对方的参与和了解,以提高公民对行政机关及其实施处罚的信任度,同时有利于监督行政主体及其公务员依法、公正地行使职权,保障相对方的合法权益。

(4)处罚救济原则。该原则是指行政主体对相对人实施处罚时,必须保证相对方有取得救济的途径,否则不能实施行政处罚。它是保证行政处罚合法、公正的事后补救措施。《行政处罚法》第6条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权,对行政处罚不服的,有权依法申请复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

(5)一事不再罚原则。指对相对方的某一违法行为,不得给予两次以上同类处罚,或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时,只能由一个行政机关作出一次处罚。《行政处罚法》第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

(6)过罚相当原则。指行政主体对违法行为人适用行政处罚,所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,既不轻过重罚,也不重过轻罚,避免畸轻畸重的不合理不公正的情况。

4、行政处罚的种类与形式

(1)人身自由罚。它是指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。现行法律、法规规定的人身自由罚有两种形式:行政拘留和劳动教养。①行政拘留是指对违反治安管理的人,依法在短期内限制其人身自由的一种处罚,亦称治安拘留。②劳动教养是指行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种行政处罚。

(2)行为罚。它是限制或剥夺行政违法相对人某种行为能力或资格的处罚措施,有时也称能力罚。其主要表现形式有:责令停产停业,吊销许可证、执照等。

(3)财产罚。它是指行政机关依法实施的使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。这种处罚在于使违法者缴纳一定数额的金钱或者没收其一定财物,并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利。其具体形式主要有:罚款、没收财物(没收非法财物和违法所得)。

(4)声誉罚。它是指行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚。其特点在于只是使行政违法者在精神上受到惩戒,以引起其警惕而停止违法行为并避免重新违法,个人和组织可同时适用。其主要形式有:警告、责令具结悔过、通报批评等。

5、行政处罚的管辖

(1)行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。但如果由违法行为人住所地行政主体管辖更为方便的,经与行为发生地行政主体协商也可由违法行为人住所地行政主体管辖。

(2)两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的,或违法行为地难以查明的,由最先查处的行政主体管辖。

(3)行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪,应将案件移送司法机关处理。

(4)两个以上的行政主体对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

(5)行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定,但上一级行政机关有权管辖下一级行政主体管辖的处罚案件;下一级行政主体对管辖区处罚案件,如认为确有必要,可以报请上一级行政机关管辖。

(6)行政主体实施行政处罚,如果违法行为人、证人、关系人不在其管辖的行政区域,可委托这些人员的行政区域的行政机关询问或调查取证,受委托的行政机关有义务协助。

6、行政处罚的适用

行政处罚适用是对行政法律规范规定的行政处罚的具体适用,也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上,依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动。

(1)行政处罚适用的条件。包括:①前提条件是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。②主体条件,即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的合格主体实施。③对象条件,即适用处罚的对象须是违反行政管理秩序的行政违法者,且具有一定的责任能力。④时效条件,超过法定的追究违法者责任的有效期限,不得对违法者适用行政处罚。

(2)行政处罚适用的方法。行政机关在行政处罚适用中,应区别各种不同的情况,采用不同的处罚方法。常用的有:不予处罚与免予处罚,“应当”处罚与“可以”处罚,从轻处罚,减轻处罚与从重处罚、单处与并处,行政处罚与刑罚的竞合适用等等。

7、行政处罚的程序

(1)行政处罚的简易程序。

行政处罚的简易程序又称当场处罚程序,是一种简单易行的行政处罚程序,指在具备某些条件的情况下,由执法人员当场作出行政处罚的决定,并且当场执行的步骤、方式、时限、形式等程序的过程。行政主体的行政执行人员在进行当场处罚时,应遵循下列程序:①表明身份。它是表明处罚主体是否合法的必要手续,执法人员应向当事人出示执法身份证件或委托书。②说明处罚理由。执法人员应主动向当事人说明其违法行为的事实,说明其违反的法律规范和给予行政处罚的理由和依据。③给予当事人陈述和申辩的机会。当事人可以口头申辩,执法人员要予以正确、全面地口头答辩,使当事人心服口服,而不得因当事人的申辩而加重处罚。④制作笔录。执法人员对当事人违法行为客观状态当场制作笔录。⑤制作当场处罚决定书。当场处罚决定书应是由有管辖权的行政机关或组织统一制作的有格式、有编号的两联处罚决定书,由执法人员填写。当场处罚决定书应载明,被处罚人姓名或单位名称、违法事实、行政处罚的种类或处罚数额、处罚依据、时间地点、告知复议权利和诉讼权利及期限、处罚的机关或组织名称、执法人员的签名或盖章。当场处罚决定书制作后,应当当场交付被处罚人。⑥备案。执法人员当场作出的行政处罚决定,必须向所属行政机关备案,以便接受监督和检查。⑦执行。当场处罚决定作出后,一般可由被处罚人当场自觉执行。对当事人决定罚款的,可令其到指定的金融机构或其他专门机构缴纳,也可以由执法人员当场代收。被处罚人对处罚决定没有异议的,应在处罚决定书上签名或盖章,并表明没有异议。当事人对处罚持有异议或拒绝缴纳罚款的,执法人员应将当事人违法行为告诉其有管辖权的行政主体,由该行政主体按一般程序处理,即结束当场处罚程序而转入正常的一般程序。

(2)行政处罚的一般程序。

行政处罚的一般程序又称普通程序,是行政处罚中的一个基本程序,它具有内容最完善、适用最广泛的特点。除法律、法规另有规定外,任何一个行政处罚决定必须适用一般处罚程序,否则,将直接影响到该决定的效力。设置一般处罚程序的法律意义在于以完整、科学的处罚程序规范来规范行政处罚权,有利于保护受处罚人运用程序权利对抗行政机关违法、滥用行政处罚权。行政处罚的一般程序包括以下几个步骤:

①立案。行政主体通过行政检查监督发现行政相对人实施了违法行为,或者通过受理公民的申诉、控告、举报和其他信息渠道知悉相对方实施了违法行为,应先予以立案。立案是行政处罚的启动程序,应通过一定的法律的形式表现出来。一般说来,应当填写立案报告表,在经本机关主管负责人审查批准后即完成了法律上的立案程序。同时应当落实办案人员,被指定办案人员如认为自己与本案有利害关系,可能影响公正处理,应当提出回避申请。行政机关认为不符合立案条件的,或者主管负责人对立案报告不予批准的,应当制作不予立案决定书送达利害关系人。利害关系人如不服此决定的,可依法申请复议或提起行政诉讼。

②调查取证。立案后,行政主体即应客观、全面、公正地进行调查,收集有关证据。必要时,依照法律、法规的规定可以进行检查。行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示表明身份的证件。为了了解违法情况和违法事实,行政主体有权传唤违法者,对其进行讯问。讯问应当制作笔录,被讯问人经核对认为无误后,应当在笔录上签名或盖章,讯问人也应当在笔录上签名。行政主体还有权向社会调查和收集证据,对此,被调查、取证的单位和个人有义务予以支持和协助。询问也应制作笔录,证人经核对认为无误后,应在其上签名或盖章。行政主体进行调查取证,还可以依法暂扣违法行为嫌疑人的物证、书证,根据需要还可进行鉴定、勘验。

③听取申辩与听证。行政主体在调查取证之后和作出行政处罚裁决之前,应告知被调查人根据已掌握和认定的关于被调查人的违法事实,准备对之作出处罚裁决的理由和依据,给予被调查人以申辩的机会。被调查人依法陈述和申辩的,行政主体必须充分听取,制作申辩笔录。对其提出的事实理由和证据,应当进行复核,复核成立的,应当采纳。申辩笔录应作为行政处罚裁决的根据之一,并在裁决后入档归案,为今后行政复议和诉讼时作举证之用。行政主体根据调查取证的材料,如果将对被调查人作出吊销营业执照,责令停产停业等涉及企业法人生存的行政处罚以及数额较大的罚款等行政处罚,还应告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当依法组织听证。

④作出处罚决定。行政主体通过调查、取证,且听取了被指控人的申辩后,有些案件则是经过听证之后,如审查确认违法事实确定存在,且事实清楚、证据确凿,即可依法根据情节轻重及具体情况作出处罚决定;如认为违法行为不存在或被指控的事实不能成立的,则不得给予行政处罚,而应作出撤销案件的决定;如被指控人确实有违法行为,但情节显著轻微,依法可不予行政处罚的,可作出免予行政处罚的决定;如认为被指控人不仅有违法行为,且该行为已构成犯罪的,则应将有关材料移送司法机关处理。

8、行政处罚的执行

执行程序是行政处罚程序中极为重要的组成部分,《行政处罚法》对此作了如下规定:

第一,建立裁执分离制度,即作出处罚决定的行政机关与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款,由银行将罚款直接上缴国库,财政部门也不得以任何形式向作出处罚决定的行政机关返还罚款以及其他没收的违法所得和非法财物的拍卖款项。

第二,在某些特殊情况下保留当场处罚制度,以利于提高行政效率。《行政处罚法》第47条、第48条规定,在按照简易程序作出处罚决定,如果是依法给予20元以下罚款的或者不当场收缴事后难以执行的,可以由执法人员当场收缴罚款;此外,在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,可以当场收缴罚款。当场收缴罚款时,执法人员须出具财政部门统一收据,并将款项2日内交至行政机关。

第三,当事人逾期不履行处罚决定的,行政机关可以采取相应措施,到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的百分之三加处罚款;依法将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;申请人民法院强制执行。对确有经济困难的当事人,可允许其暂缓或者分期缴纳。

  六、行政强制

1、行政强制的概念

行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序或保护人民人身健康、安全的需要,对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。

2、行政强制行为的分类

(1)以行政强制行为的内容为标准,可以分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。

(2)以其运用目的和程序为标准,可以分为即时性强制措施与执行性强制措施。即时性强制措施是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物,行政机关为了维护社会秩序的稳定,依照法定职权,对违法行为的财产或人身自由采取紧急措施予以限制的行政行为。它又可以分为预防性强制措施和制止性强制措施。执行性强制措施是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定等所确定的相对方的义务的实现。

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