搭乘知名品牌的“便车”，的确能为一些小企业带来收益，但这种蒙混一时的做法并不是长久之计。

　　                                                                                          文/《法人》实习记者 王磊磊

    “护士宝”巧妙地打出了一记擦边球，“护舒宝”则只能迁怒于国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)。

    此事件缘起1999年3月，“护士宝”的生产商广州市白云区雅曼化妆品厂（下称雅曼）向国家商标局提出了对“护士宝HUSHIBAO”商标的注册申请。紧随其后，宝洁公司便向国家商标局提出了对“护士宝”商标的异议，认为该商标构成了对宝洁公司“护舒宝”商标的模仿，在商评委先后两次以异议理由不成立回复了宝洁公司申请的异议并审核之后，2008年10月“护士宝HUSHIBAO”商标被予以注册。

    宝洁公司因此于2009年2月13日一纸诉状把商评委送上了北京市第一中级人民法院的被告席，商评委相关负责人向《法人》记者透露，目前此案仍在审理中。据记者了解，类似的案件其实还有很多，商评委也屡屡成为法院被告席上的常客。

   “近似”之争

   “护士宝”案中，三方辩解的焦点在于“护士宝”和“护舒宝”是否构成了所谓的“近似”。

    宝洁公司认为其拥有的“护舒宝”商标在1989年11月30日就已在中国获得注册，已有一定的知名度和影响力，而“护士宝”把读音落在与“护舒宝”相同的首尾两字上，已经构成恶意摹仿。

    雅曼厂则提出，两个商标的外观、读音及含义均不相同。“护士宝”商标有着自身独特的意义，其含义在于该商品会像护士一样为消费者提供悉心的保护，与英文直译来的“护舒宝”并不构成近似。

在审核过程中，商评委的裁定理由是，“护士宝”商标与“护舒宝”系列商标在文字读音和含义上均有明显差别，双方商标差异明显，不足以认定“护士宝”商标存在恶意模仿。

    “从我办案的经验来看，‘护士宝’和‘护舒宝’是不构成近似的。”中国贸易促进委员会专利商标事务所商标二处处长冯义宾在接受《法人》记者采访时提出了自己的看法，“因为‘宝’字在这个商标里起的不是主要作用，关键要看‘护士’和‘护舒’，二者有独立不同的含义，商标局在审查时确定护士就是护士，护舒就是护舒，这是不同的两个概念。我个人认为商评委判定二者不构成近似是有道理的。”

    中国社科院知识产权中心副主任李顺德则认为，判定两个商标是否构成近似，除了从文字商标的音形义三个方面进行判断外，还要考虑其他的因素，“比如两家的商标什么时候设立的，什么时候开始用的，以及商标使用的情况怎么样等，这要根据多种因素综合考虑做出判断。在判断认定上，商评委有自己的标准和操作规范。”李顺德告诉《法人》记者。

    尽管处于法律许可的范围内，但这似乎并不能洗清“护士宝”搭乘名牌“便车”的嫌疑。可无论怎么说，如果商评委胜诉了，那么“护士宝”便成功地打成了这一擦边球。

    搭便车现象普遍

    如果“护士宝”不是“护士宝”，而是“护舒”、“舒护宝”、“户舒宝”，那么大家便可以省去诸多的麻烦，因为商标局是绝对不会允许此类的商标进行注册的，这也正是雅曼厂的巧妙之处，但并不是所有的企业都有“护士宝”的智慧。

    在搭乘名牌“便车”这一方面，中国的一些小企业绝对可以评上最佳创意奖。“上身MIKE运动衫，下身ADIDASI运动裤，足蹬LIMING运动鞋，饿了吃康帅傅方便面，渴了喝雷碧，闲了嗑治治牌瓜子，无聊了用LBM笔记本上网，脏了用瓢柔洗发水，闷了就抽中萃香烟，烦了就灌丑粮液……”

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    这是网上流传的一个帖子，虽然不能说这些仿冒产品就真的存在，但如果你留意一下火车站或偏远地区一些小商店的柜台时，也许就不难发现类似“周佳牌”、“大白免”、“碧三良”这些个很有“创意”的仿冒产品。此类产品在经过和被模仿产品一样的精致包装后，如果不是用心分辨，根本看不出和正规产品有什么区别。

    “这种仿冒的行为和‘护士宝’是有区别的，这些商标能明显地让消费者产生误认，这样的商标不仅注册不下来，而且工商局如果发现也可以直接查处。这种恶意仿冒的行为，也是我们所坚决抵制的。”冯义宾告诉《法人》记者。

    如此的“创意”商标，让人不禁觉得啼笑皆非，可对于这些小企业而言，仿冒名牌商标无疑能让他们更快地得到收益。在冯义宾接手的案件中就有这样的一个例子：一家生产袜子的小工厂在产品上使用了和花花公子极为类似的图形商标，卖得价钱虽然比较贵，可销量却很大，经常是门庭若市，很多销售商都排着队来拉货。后来工商局主动办案，要求其停用这个商标。当这家厂商停用了商标之后，却发现在成本相同的情况下，即使价格降了很多也很难卖出去。

    “可见企业初期发展如果用了和某个名牌比较像的商标，沾了些名牌的‘仙气’之后，消费者由此也会认为这个品牌也有名牌的特色或成分，也就有了一定的销售优势。虽然具体每个案子的情况会有不同，但一个总的原则就是，企业在起步的弱小阶段搭上名牌便车，发展会相对快一些。”冯义宾说。

    仿冒非出路

    相关制度的不完善，的确给一些小企业留下了钻营空隙，在商标使用权上，如果不是注册商标，只要不打注册标记，是可以自由使用的。作为仿冒商标，这些小企业也知道注册不了，所以干脆不去注册，能用一天就多赚一天的钱。因为仿冒者的收益和风险又不成正比，对小企业而言，与其获得大笔经济利益相比，若被查处，其小额处罚显得微不足道。

    要解决这样的问题，不可能一蹴而就，尤其是让小企业放弃违法行为，走上自主创新和诚实经营的良性发展道路，更不是一朝一夕的事情。

    在采访中，中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会主席张为安告诉《法人》记者：“加大管理力度是关键！”

　　过去台湾的侵权现象非常严重，根据台湾刑法，假冒仿冒的侵权者如果由于家庭或身体条件原因，不适合送到监狱执行的，可以由执行检察官转科罚金，人身自由行改成罚金型。后来在美国压力下，台湾加大力度，全部的假冒伪劣侵权行为被定为犯罪，也据此收监了很多人。“在这种压力下，台湾变了，自创了不少像捷安特脚踏车这样的知名品牌，在外界压力下走自创品牌之路，台湾现在有希望成为自创研发重镇。”来自台湾的张为安对台湾的情况颇有感触。

    除了有关部门加强管理力度，一些小企业也该好好思考这样做的利弊。提心吊胆地躲着工商部门不说，还要顶上破坏经济秩序的“帽子”，既得利益的背后是可能随时而来的制裁。如果消费者的眼睛再亮一些，如果工商部门的查处再严一些，如果法律制度再完善一些，大量的仿冒行为就会收敛。毕竟这种蒙混一时的做法并不是企业发展的长久之计，就算真的能打出“护士宝”这样的擦边球，接下来面临的可能又是漫长的法律诉讼和随时被撤销的风险。

    冯义宾认为，要实现真正的发展，必须要靠自己独创经营。“企业发展到一定程度的时候，你一定会发现你有一定的需求：要有自己的品牌。你随着人家发展的时候，终究会被发现你是傍着人家走，那么别人会看不起你，对你的企业也不会认可。”

    “在中国搭便车的现象确实比较多，这种搭便车对企业来说不是根本的发展之路，靠着搭便车一时利用消费者的认知混淆来推销自己的产品，这种方式都是短视的行为，这样的企业是很难发展起来的。”中国社科院知识产权中心副主任李顺德说，“我们提倡企业有自己的独特的商标、品牌，而且应该通过诚实信用的经营来培育自己的品牌，这才是企业的长远发展之计。”

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